《刑事审判参考》，2002年第1辑（总第24辑）

 

一、基本案情

 

被告人计永欣，男，1971年4月1日出生，汉族，无业。因涉嫌犯故意杀人罪，于2000年4月5日被逮捕。

 

黑龙江省大庆市人民检察院以被告人计永欣犯故意杀人罪，向大庆市中级人民法院提起公诉。

 

大庆市中级人民法院经公开审理查明：

 

2000年3月1日上午9时许，被告人计永欣到肇州县肇州镇被害人林向荣（系计父朋友）家，以其开车时将他人的猪撞死，需要赔偿为借口，向林向荣借钱。林向荣知道计在说谎并对其予以指责。双方为此发生争执、厮打。在厮打过程中，计永欣用林向荣家的烟灰缸击打林的头部，又用斧子、菜刀砍林头、颈部，致林向荣当场死亡。之后，计永欣进入林的卧室，搜得人民币5100元及部分衣物逃离现场。2000年3月16日，计永欣逃至汤原县其舅家，告知其舅杀人情形。其舅劝计永欣投案自首，计表示同意。其舅担心计永欣反悔，于当晚让计的舅妈向公安机关报案。公安机关遂将计永欣抓获归案。计永欣归案后如实供述了其杀人事实。

 

大庆市中级人民法院认为，被告人计永欣因借钱不成，与被害人林向荣发生争吵、厮打，在厮打中将被害人林向荣杀死，其行为已构成故意杀人罪，依法应予严惩。鉴于被告人计永欣作案后能在亲属的规劝下投案自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第一款的规定，于2000年8月9日判决：

 

被告人计永欣犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

 

一审宣判后，大庆市人民检察院以被告人计永欣系何丽华（计永欣的舅妈）向公安机关举报被抓获，被告人本人并未主动投案，且计永欣在公安机关抓捕时报的是假姓名、假住址，不具有投案的真实意思表示，不能认定自首；计永欣杀人手段残忍，社会危害极大，原判量刑畸轻为由，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。

 

黑龙江省高级人民法院经审理认为：原审被告人计永欣以谋财为目的，进入被害人林向荣家谎言借钱，遭拒绝后竞持械行凶，先后用烟灰缸、刀、斧砸、砍林头、颈等要害部位30余下，将林杀死后搜走现金及衣物，其行为已构成抢劫罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，但定罪不当。原审被告人计永欣在亲属规劝下，虽同意自首，但并无自动投案行为，且其在被捕时报假名、假地址，旨在逃避法律制裁，不能认定其自首。原审被告人计永欣的舅母向公安机关举报计永欣杀人犯罪，是大义灭亲。检察机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）款、第五十七条第一款的规定，于2001年6月5日判决如下：

 

1.撤销大庆市中级人民法院（2000）庆刑一初字第52号刑事附带民事判决的第一项，即被告人计永欣犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；

 

2.被告人计永欣犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；并处罚金人民币三千元。

 

黑龙江省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，被告人计永欣的杀人行为已构成故意杀人罪。且犯罪后果严重，应依法惩处。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但二审以抢劫罪定罪不当，应予纠正。鉴于计永欣的亲属在计永欣作案后积极规劝其投案自首，并主动到公安机关报案，计永欣归案后亦能坦白其犯罪事实，故对被告人计永欣判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，于2002年1月2日判决如下：

 

1.撤销黑龙江省高级人民法院（2000）黑刑一终字第365号刑事判决中对被告人计永欣的定罪量刑部分；

 

2.被告人计永欣犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

 

二、主要问题

 

1.故意杀人后又窃取被害人财物的行为应如何定性?

 

2.仅有自首意思表示能否成立自首?

 

本案在审理过程中，对被告人计永欣故意杀人后，又乘机取走被害人财物的行为如何定性形成了三种意见：一种意见认为，计永欣的行为分别构成故意杀人罪和盗窃罪；第二种意见认为，计永欣杀人后拿走被害人财物的行为系以杀人暴力手段为前提，是故意杀人行为的后续行为，应按重行为吸收轻行为的原则处理，只定故意杀人罪；第三种意见认为，计永欣到被害人家是图谋钱财，将人杀死后劫取财物的行为构成抢劫罪。http://www.falv119.net/

 

对被告人计永欣是否成立自首情节及如何量刑上，意见也不一致。一审法院认为，被告人计永欣在其舅的劝说下同意自首，其归案后又能如实交代犯罪事实，应认定为自首。被告人计永欣具有法定从轻情节，故对其可判处死刑，不立即执行。抗诉机关及二审法院认为，计永欣在其亲属的劝说下，虽同意自首，但并无自动投案行为，且其在被抓获时报假名、假地址，旨在逃避法律制裁，不能认定为自首。其亲属主动报案，属大义灭亲，不是对计永欣从轻处罚的理由。计永欣犯罪手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处，判处计永欣死刑，立即执行。

 

三、裁判理由

 

（一）故意杀人后又窃取被害人财物的，应分别构成故意杀人罪和盗窃罪

 

《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚”。此一规定表明，抢劫罪的手段可以是故意杀人行为，但此限制条件必须是“为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人”。易言之，从时间上看，行为人劫取财物的目的在先，故意杀人的手段在后；从手段与目的关系来分析，故意杀人的手段服务于抢劫财物的目的，抢劫财物和故意杀人之间存着明显的目的与手段的关系。如果行为人先因他故，实施了杀人行为，尔后又临时起意取走被害人财物的，因为先前的杀人行为与事后的取财行为之间并无手段与目的的关系，不能认定为抢劫罪，而只能分别认定为构成故意杀人和盗窃罪。本案中，被告人计永欣到被害人家是为了借钱，现有证据并不能证明其具有抢劫财物的故意和目的。当其遭到被害人的拒绝和责骂时，双方为此发生争吵、厮打。在厮打过程中，被告人恼羞成怒、不择手段将被害人砍死，既非预谋杀人，更非为劫取财物而预谋杀人，其杀人不是劫财的手段，劫财也不是杀人的动机和目的。计永欣是在杀人后取走被害人财物的，其非法占有被害人财物的故意也是严生在其杀人行为完成之后，其先前编造借口借钱的行为，不能说明其从一开始就有非法劫财的故意和目的。同样，被告人的杀人行为显然也不是为了排除被害人的反抗从而达到劫取被害人财物目的的手段。故计永欣杀人后的取财行为不构成抢劫罪。二审法院依据现有的证据和事实，认定被告人计永欣构成抢劫罪是不当的。

 

被告人计永欣杀人后又取财的行为，是在先后两种不同的犯罪故意支配下实施的两个独立的行为，所侵犯的是两种不同的客体，应分别定罪，数罪并罚。杀人后的取财行为不是杀人行为的一部分，不能被杀人行为所包容或吸收，因此，本案只定故意杀人罪有失准确、全面，应另定盗窃罪。但是，应当指出的是，由于本案公诉机关虽指控了计永欣杀人后，又搜走被害人数额巨大的财物的事实，但未指控其行为另构成盗窃罪。根据不告不理的原则，一、二审、复核审法院在审理中也不宜直接增加此罪名的认定，所以本案最终维持了公诉机关以故意杀人罪罪名的指控。

 

（二）仅有自首意思表示而无自动投案行为的不构成自首自动投案，如实交代自己的罪行，是认定自首的两个必备条件。

 

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中对自动投案的规定，犯罪嫌疑人自动投案是包括本人主动投案，在亲友的规劝、陪同下投案或是由亲友送去投案等。自动投案必须要有已实际实施了投案的行为或者经查实确已准备去投案或正在投案途中的事实。如果犯罪嫌疑人仅有投案的意思表示（明示或默示），而无实际的投案行为或者不能证明确已准备去投案，就不能认定为自首。本案中，被告人计永欣案发后逃至其舅家，将其杀人的情况告诉了其舅，其舅劝说计永欣投案自首，计表示同意。后其舅担心计永欣反悔，背着计永欣让计的舅妈向公安机关报案，公安机关遂将计永欣抓获归案。计永欣虽有投案自首的意思表示，但并未直接到公安机关投案，也未委托其亲属代为投案，其亲属报案后也未送其投案，故按照法律的规定，计永欣的行为不能认定为自首。根据本案的情况，对被告人虽不认定为自首，但对于被告人的亲属能够积极规劝被告人投案自首，并主动报案，被告人在归案后又能如实供述犯罪事实的情形，人民法院也应当通过审判给予充分的肯定，只有这样才能真正体现政策的感召力，才能争取犯罪分子的亲属，取得更佳的社会效果。故最高法院认为检察机关关于原判量刑畸轻的抗诉理由不能成立，二审法院对被告人改判死刑立即执行有欠妥当，决定对被告人计永欣判处死刑，缓期二年执行。