核心提示：建构符合中国司法国情的非法证据排除规则，是推进以审判为中心的诉讼制度改革中亟须发力的一个重要环节。如何真正有效地解决实践中的非法证据排除问题，亟待予以直面研究与深入破解。上海市高级人民法院对上海法院非法证据排除申请案件开展调研，提出完善建议。

 

    一、基本情况及特点

    2012年至2016年，上海市法院系统共审结刑事案件167864件，其中申请非法证据排除的案件242件，占案件数的0.14%，申请后实际启动非法证据排除程序的案件170件，最终认定非法证据并予以排除的案件16件（见图一）。启动案件数占申请案件数的70.2%，实际排除非法证据的案件占申请案件数的6.6%。

    1.非法证据排除申请罪名相对集中。从类罪名的分布情况来看，主要集中于侵犯财产、职务、毒品、侵犯公民个人权利、妨害社会管理秩序类犯罪，分别占总数的28.3%、21.7%、17.4%、13%、13%（见图二）。单一罪名中，贩卖毒品罪申请非法证据排除比例最高，占242件案件中的15%。

    2.申请排除的证据类型多样。申请非法证据排除的证据类型已超出了刑事诉讼法第五十四条规定的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述、物证及书证范围，还包括鉴定意见、电子数据等，几乎涵盖了刑事诉讼法规定的所有刑事诉讼证据类型。

    3.非法证据排除理由半数为刑讯逼供或者诱供。刑事诉讼法第五十条及第五十四条、最高人民法院相关司法解释中规定了非法证据排除的法定理由。课题组在统计中发现，申请理由中认为存在刑讯逼供的占47%；认为存在诱供的占6.8%，认为取证程序不规范的占17.3%；认为存在证据形式瑕疵的占15.4%，其他情况占13.5%。从分布看，认为存在刑讯逼供或者诱供的占半数以上，是申请非法证据排除的主要理由。

    4.非法证据排除程序实务不统一。对非法证据排除申请的审查主体，七成法官认为应为承办法官，近三成法官分别认为应为合议庭、非合议庭法官、法官助理。而调查应当在庭审的什么阶段进行，也未能形成较为一致的意见，数据显示，30.6%的法官认为应在庭审质证前处理，有6.8%的法官认为应在庭审质证环节处理，有42.2%的法官认为在法庭调查结束前均可，有20.4%的法官认为在判决宣告前任何阶段处理均可。

    5.非法证据排除后对实体裁判的影响甚微。在16件决定排除非法证据的案件中，因非法证据排除而减少认定犯罪事实的有2件，法院依据其他证据仍然认定相关犯罪事实从而对定罪量刑没有影响的有14件，无一件因非法证据排除宣告被告人无罪或免刑的案件。从数据看，确认非法证据对案件定罪量刑的影响相当有限，即便是排除了部分非法证据，该部分证据往往不是最为关键且不可替代的证据，故法官还是能通过其他客观证据形成自由心证。

 

    二、非法证据排除规则适用存在的问题

    1.立法对非法证据排除范围界定不明确。非法证据排除范围的认定需要通过刑事诉讼法第五十四条等规定予以明确，但司法人员在执行排查时却困难重重，一是 “非法方法”具体包括哪些、达到何种程度才要被排除不明晰，二是重复自白的证据可采性问题未有明确说明，三是“毒树之果”是否需要排除，刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、被告人的口供进而获得的第二手证据证明力如何确立。

    2.对“提供相关线索或者材料”义务的理解出现偏差。对辩方“提供相关线索或者材料”义务的理解，普遍存在法官掌握标准不一的情况。有法官认为需有明确的实施非法证据取证行为时间、地点、手段、行为人姓名等线索或者有照片、就医记录等材料，对模糊表示而不能提出具体线索的不应启动非法证据排除程序，也有人认为仅需提供模糊信息，概括表述、内心存疑，还有人认为需要提供大致信息即可。

    3.非法证据排除程序启动难。从程序的启动上看，绝大部分非法证据排除案件都是辩方申请，适用率偏低。根据调研数据显示，对法官主观上启动非法证据排除的阻碍因素中，有近49.5%的法官认为主因是程序繁琐，有31.3%的法官认为主因是考虑到与公诉机关的良性互动及感受到公诉机关的压力。

    4.证据合法性调查模式存在不一致、不规范的情况。在调研中发现，非法证据排除调查在整个案件的穿插节点中各法院甚至各法官存在调查、排除主体、阶段、宣告结果、时间不统一的情况，这说明在法院系统内部尚未形成统一的非法证据排除规则通用程序，同时很多法官将非法证据排除问题视为普通的举证、质证问题，将这一程序问题与实体问题一并解决。

    5.相关程序性规范实施效果差、追责配套机制尚未设立。我国自2007年开始即要求职务犯罪审讯全程录音录像，修订后刑诉法扩大到公安机关侦查的特定案件，但这一制度未得到有效全面实施。实务中部分法院未履行或不当履行告知义务，侦查人员、证人、鉴定人出庭率低都是有效实施非法证据排除的障碍。同时，对于非法证据排除程序中发现侦查人员有违法取证情况的，最终对相关责任人追究法律责任的较少，也导致侦查人员忽视非法取证的后果。

    6.非法证据排除后的实际效果不明显。非法证据排除程序的立法预设是通过对证据合法性的程序判定，给予被告人非自愿状态下认罪的救济机会，对认定为非法的证据将不能作为定案的根据。但实际上，目前非法证据排除对实体上的处理影响甚微，一是关键证据被排除的情况在案件中极少出现，很少因此判决被告人无罪；二是即使证据因合法性问题被排除后，公诉机关又可以补证并继续在案件中使用。

 

    三、制约非法证据排除规则适用的原因

    1.民众安全心理制约程序正义的普遍认同。因受儒家思想和历史上长期战乱的影响，安全心理与安全意识及对罪犯零容忍的态度深入民众的内心。当犯罪证据是真实的，但因侦查人员过错导致非法获取的证据必须予以排除，进而导致有罪之人追诉不能、无法定罪时，普通公众便难以理解甚至于怀疑排除规则的合理性。

    2.法官受职业思维惯性及办案压力的制约。法官往往认为犯罪分子具有严重的社会危害性，影响社会治安稳定，对犯罪分子有时会持不信任感。这种不信任感以及先入为主的印象可能会影响其在实践中对非法证据排除规则的适用。同时办案压力使有的法官在处理公检法机关之间关系中配合协作意识更甚于制约意识。

    3.非法证据排除程序及细节规定不够详尽造成实务做法不一。修订后的刑事诉讼法虽然在第五十条、第五十四条及其相关司法解释中予以规定，但仍过于笼统，存在着“宽禁止、严排除”的现象，导致法官自由裁量过程中会作出不同的裁定。由于明显缺乏可以使非法证据排除规则得以落实的制度性及技术性基础，比如沉默权制度、诉辩交易制度、非法证据的证明责任等，在司法实践中如何处理非法证据排除的做法也不规范、不统一。尹 海 山律师编辑

    4.非法取证缺乏处罚条款导致部分义务条款形同虚设。非法证据审查的对象大多是侦查机关移送的证据，但对侦查人员对证明责任的承担，由于没有相应的处罚条款或处罚条款过于笼统，导致部分义务条款形同虚设，未能起到应有的指引、警戒作用。

    5.公检法不愿轻易因排除证据而面临各种风险。公安机关面临破案率及考核的双重压力，不愿意主动启动排除程序并面临指控不力的风险。公诉机关面临考核及侦查机关、被害人的压力，也不愿主动启动排除程序。而在审判阶段，非法证据排除意味着引发案件办理、责任追究等方面的问题，既要面对侦查机关及公诉机关的双重压力，又要考虑被害人及舆论的压力，同时可能会带来抗诉、改判等风险。

 

 

    四、完善非法证据排除规则的建议

    1.树立程序正义、强化疑罪从无理念。司法人员应当从观念上根除重实体、轻程序的理念。在非法证据排除规则实施意见中重申通过程序正义实现实体正义的理念。同时不断强化疑罪从无理念，做到在诉讼进程中将被告人真正视为无罪之人，坚持证据裁判理念，切实保障被告人的合法诉讼权利。

    2.细化完善相关法律法规，提高排除规则具体操作性。一是明确引诱、欺骗的非法取证方法与讯问技巧的界限。对通过引诱、欺骗手段与合理的讯问技巧予以区分。二是明确重复自白、“毒树之果”的排除规则。全面实行“毒树之果”排除规则无疑是不符合我国国情的，故仅在以刑讯逼供和暴力取证获得的言词证据为线索取得“毒树之果”的特殊情况下才予以排除。三是细化控辩双方的举证责任分配。证明责任除自行发现的以外，原则上应由控诉方——检察机关承担，但辩方（包括犯罪嫌疑人、被告人）和证人、被害人负有提出证据线索的责任。四是完善非法证据的审查、调查程序。明确审查主体、非法证据提起的时间、阶段，在调查的具体程序予以细化。

    3.建立多维配套制度立体化非法证据排除程序。一是建立侦查人员出庭制度。对于依法应当出庭而不出庭的，其侦查中取得的相关证据材料不能作为定案根据，并有相应处罚条款规制。二是确立证人、鉴定人出庭作证制度。控、辩双方应予必要的协助，作证保护、经济补偿等制度要落实到位。三是完善侦查、检察同步录音录像制度。讯问同步录音录像应坚持全程性、完整性、强制性，建议逐步实现讯问同步录音录像在全国范围内的全覆盖。四是设置律师在场制度。要求讯问时必须律师在场，使讯问过程变得更加透明和规范。五是实行起诉书一本移送制度。取消当前施行的起诉卷宗移送制度而实行起诉书一本移送制度，防止法官未审先看卷宗而先入为主。

    4.体制改革保障规则推行适用。一是重新配置诉讼权力。在宏观的职能承担上，避免法院成为第二“公诉人”，禁止侦查机关、检察机关在法庭审判之前与法官进行单方面的接触与意见交换；推进以审判为中心的诉讼制度改革，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。二是要优化目标考核机制。应当改变目标考核机制违背刑事诉讼规律的不合理因素，比如，逮捕率对公安机关的影响，无罪判决率对公诉机关考核的影响，服判息诉率对法院考核的影响。

 

    （课题组成员：郭伟清  张  新  沈品培  叶  琦  陈春丹  张  能）