赵秉志、阴建峰：《论中国毒品犯罪死刑的逐步废止》，载《法学杂志》2013年 第5期。

      

一、前言

我们曾明确提出，中国可以根据国家发展的“三步走”战略分三个阶段逐步废止死刑，中国废止死刑之路应以逐步而及时地废止非暴力犯罪的死刑为突破口和切入点。[1]而2011年2月25通过的《刑法修正案（八）》明确废止了13种非暴力犯罪的死刑，这不仅是对上述学术建言的回应与落实，亦是继2007年1月1日最高人民法院收回死刑核准权后又一极具震撼性的死刑改革重大举措，此举意味着中国死刑制度改革已步入立法与司法协调并进的崭新阶段！鉴此，如何顺应全球性限制、废止死刑的潮流与趋势，并在借鉴国际社会先进经验的基础上，从本国法治、人权和社会的发展进步需要出发，深入探索死刑改革的具体路径，就成为亟需解决的关涉当代中国法治改革的重大课题。而毒品犯罪死刑的限制与逐步废止问题[2]，实乃全面推进中国当下非暴力犯罪死刑废止进程所面临的最主要法律障碍。对此，我们也曾表达初步的构想，认为考虑到毒品犯罪目前对社会的危害仍很大，且有日益严重之趋势，贸然即行废止毒品犯罪之死刑，恐引起较大的社会震荡，不利于遏制中国当前毒品犯罪之泛滥态势，因此，毒品犯罪死刑的废止也应逐渐为之。当务之急应是提高毒品犯罪适用死刑的标准，同时根据社会发展状况作持续深入的努力，力争在2020年中国全面步入“小康社会”之际再废止其死刑。[3]本文即拟在上述探讨和理论界相关研究之基础上，进一步探究当代中国毒品犯罪死刑限制与逐步废止的具体路径，以期为死刑制度改革的纵深推进建言献策。

 

    二、毒品犯罪死刑应予废止的主要根据

毒品犯罪既可归诸无被害人犯罪，又属于典型的非暴力犯罪，根本达不到中国刑法典总则所确立的“罪行极其严重”之死刑适用标准。对于毒品犯罪配置死刑，不仅与毒品犯罪的生成机理不符，难以收到积极预防之功效，也有违最朴素的报应思想与公正理念，违背了相关国际公约的精神。因此，毒品犯罪的死刑应予废止，这是立足于应然立场所得出的必然结论。

（一）毒品犯罪属于无被害人犯罪，对之配置死刑缺乏必要的报应根据

通常认为，无被害人犯罪是指没有直接的被害人或被害人不明显的犯罪。[4]诚然，根据社会一般观念，毒品犯罪会危及吸毒者的身心健康，诱发其他犯罪，甚至会引致社会的颓废。因此，也有论者据此认为毒品犯罪并非无被害人犯罪。[5]不过，我们认为，毒品犯罪之行为人往往都能认识到自身行为之结果，却仍自愿沉湎于此，并没有直接造成他人的痛苦或伤害。[6]而且，毒品犯罪的本质危害乃在于对国家毒品管理制度的侵犯，而非对特定被害人人身权利的侵害。就此而论，它显然符合无被害人犯罪的基本特征。

正由于毒品犯罪属于无被害人犯罪，缺乏具体、直接的被害人，故而其应受刑罚非难的程度相对较低，也没有积极追求致犯罪人于死地之复仇主体，对毒品犯罪排除死刑的适用甚至废止其死刑，所遇到的民意阻力相对要小一些。因为对于几无可能吸食毒品的广大普通国民而言，他们对于毒品犯罪的所谓危害并无切身的体验，对于取缔毒品的刑罚法规也没有具体的欲求[7]，不具有为毒品犯罪配置极刑的强烈期待。而且，毒品犯罪并不直接导致被害人死亡，欠缺判处犯罪人死刑的对称性补偿根据。[8]它所造成的社会危害主要通过毒品的数量来体现，而数字相对较为抽象，不易引起民众的激愤情绪。[9]进言之，由于毒品犯罪没有具体、直接的被害人，其侵犯的是国家正常的毒品管理制度，损害的是国家、社会的利益，而国家、社会相对于具体被害人而言更为理智，从而更多的是着眼于对犯罪的控制，而非仅仅立足于报应，因而更侧重于追求对毒品犯罪的行为人适用自由刑、财产刑或者资格刑。何况，对毒品犯罪分子科处自由刑，至少可以通过强制罪犯以无偿劳动来尽可能弥补因其犯罪给国家、社会和人民造成的损害。[10]

（二）毒品犯罪是典型的非暴力犯罪，未达“罪行极其严重”之死刑适用标准

所谓非暴力犯罪，是指犯罪实行行为不能以暴力方法实施，且不以他人人身为犯罪对象，不会对人身安全形成直接的损害或者危险的犯罪。[11]具体到毒品犯罪来说，虽然其亦可能损害部分民众的身心健康，但这主要是通过民众自愿购买、吸食毒品而间接引致，走私、贩卖、运输、制造毒品之行为本身并不以暴力或者暴力威胁为手段。就此而论，毒品犯罪无疑属于典型的非暴力犯罪，且其侵犯的是社会法益而非个人法益。

与其他非暴力犯罪一样，毒品犯罪亦不具有明显的外显性、反伦理性、残酷性等暴力犯罪所固有的特征，对其配置死刑有违合理配置死刑的必要性原则与价值衡量原则。因为从生成机理上讲，毒品犯罪发生的原因是多方面的，既有个体原因、被害人原因，也有社会原因、制度原因，而且很大程度上是管理的混乱、政策的漏洞、法律法规的不健全等制度原因所导致。所以，对毒品犯罪的遏制，应重在加强管理、堵塞漏洞和完善法制，而不应寄望于适用极刑。否则，其刑罚配置便会“过量”，从而违反了合理配置死刑之必要性原则。而且，由于毒品犯罪在犯罪基本构成特征中并不包含暴力因素，且不以他人人身为侵犯对象，其社会危害性明显有别于故意杀人罪等暴力犯罪，根本不能视为符合中国刑法总则所确立“罪行极其严重”之死刑适用标准，对毒品犯罪与故意杀人罪等暴力犯罪一样配置死刑，显然有违罪责刑相适应的刑法基本原则，亦不符合刑罚等价性之要求，背离了合理配置死刑之价值衡量原则，也有悖于中国当前“少杀、慎杀”之死刑政策。[12]

（三）司法实践充分表明，死刑对毒品犯罪的遏制作用极其有限

中国1979年刑法典对于制造、贩卖、运输毒品罪所配置的最高法定刑只有15年有期徒刑；而1987年《海关法》第47条则将走私毒品视为走私罪之行为之一，其最高法定刑甚至只有10年有期徒刑。及至1982年的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1988年的《关于惩治走私罪的补充规定》才分别将制造、贩卖、运输毒品行为和走私毒品行为的最高法定刑提高至死刑。自此之后，国家对于毒品犯罪一直持严打高压之态势。毒品犯罪的死刑适用比例亦始终高居非暴力犯罪之首，甚至长期高居所有犯罪之前列。[13]然而，中国毒品违法犯罪在1991年至1998年间却呈现持续快速上升之势，此后其增速虽有所放缓，但整体上所呈上升态势仍未有改观。根据《2000年中国禁毒报告》，1991年司法机关破获的毒品违法犯罪案件数量为0.84万件、抓获的涉案违法犯罪人数为1.85万人，而这两个数字在1998年已分别急剧攀升至18.24万件、23.19万人。[14]可见，上述两个单行刑法为毒品犯罪配置死刑，并未能遏制毒品犯罪激增之态势。

此外，虽然中国毒品犯罪在2003至2005年的3年间一度有所下降，但自2005年起，毒品犯罪再次呈现持续增长态势，只不过相对于1991年至1998年而言，毒品犯罪的增长速度明显放缓。从破获的毒品违法犯罪案件数量看，1991年至1998年增长20.7倍，平均年增长率达55.2%。而在2005年至2011年的7年间，中国毒品犯罪案件数量增长1.24倍，平均年增长率为17.7%。从抓获的毒品（违法）犯罪人数看，1991年至1998年间增长11.5倍，平均年增长率近43.4%。而2005年至2011年间，被抓获毒品犯罪嫌疑人数量增长0.94倍，平均年增长率只有13.4%。[15]上述统计数据表明，尽管中国近年来伴随着宽严相济刑事政策的贯彻，开始了严格限制与减少死刑的尝试和努力，尤其是2007年1月1日最高人民法院收回死刑核准权以后，包括毒品犯罪在内的各种具体犯罪的死刑司法适用与执行之数量均有了大幅下降，但这并没有导致毒品犯罪的急剧泛滥，司法机关破获的毒品犯罪案件的数量和抓获的毒品犯罪嫌疑人人数的平均年增长率反而均趋于下降。

由此也至少说明，是否配置和适用死刑，对毒品犯罪的遏制作用非常有限；严格限制与减少毒品犯罪死刑的适用，并不会对毒品犯罪的发生产生显著的影响。

 

（四）毒品犯罪并非“最严重的罪行”，对之配置死刑不符合国际人权公约的基本要求

的确，国际人权公约并未完全禁止使用死刑，但死刑的适用在国际公约中却日益受到严格限制，死刑的废止已经成为不可阻挡的全球性潮流和趋势。[16]1966签订并于1976年生效的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条在坚持“不得任意剥夺任何人的生命”之前提下，对于死刑的适用明确规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。对于何谓“最严重的罪行”，该《公约》并未明示。在该《公约》颁布后的20多年间，联合国人权机构对其含义解释采取的是明显限制犯罪数量和类型的方式。1984年，联合国经济及社会理事会以决议的形式通过《保护面临死刑者权利的保障措施》，并在其中指出：对“最严重的罪行”的理解“不应超出导致死亡或其他特别严重结果之故意犯罪”。这一意见后被联合国大会所采纳。联合国人权委员会也指出，“最严重的罪行”之规定意味着死刑是一种特别例外之刑罚，故政治犯、没有遭致死亡的犯罪、一般公务员与军人共同预谋犯罪、贪污罪、经济犯罪、暴力抢夺犯罪、叛乱罪、间谍罪及拒绝公布过去政治活动等犯罪，均不属于“最严重的罪行”，应依《公约》的上述规定排除死刑的适用。[17]如今，国际社会就“最严重的罪行”的含义已形成如下共识：一是应尽可能以最受限制、最例外之方式来解释所谓“最严重的罪行”；二是死刑只应适用于故意且造成致命或极其严重后果的案件；三是国家立法上应当废除对经济犯罪、非暴力犯罪或无被害人犯罪之死刑。[18]

具体到毒品犯罪而言，虽然仍有少数国家坚持认为，毒品犯罪属于“最严重的罪行”的范畴[19]，但这显然并不符合联合国人权委员会和联合国特别报告员[20]的基本立场。联合国人权委员会的解释已明确将毒品犯罪排除在“最严重的罪行”之外。在2005年和2007年关于泰国和苏丹针对毒品交易适用死刑的报告中，该委员会重申，毒品犯罪不属于“最严重的罪行”，对之适用死刑有违联合国人权法的规定。[21]而联合国特别报告员在1996年度报告中即强调：“经济犯罪和毒品犯罪的死刑应当被废除”。[22]在2006年度报告中，该报告员再次强调：“毒品犯罪并不符合最严重罪行的门槛，……因而，对毒品犯罪适用死刑等于违反人的生命权。”[23]

 

三、毒品犯罪死刑废止的现实障碍

当然，毒品犯罪的死刑必须废止，这只是从应然意义上得出的论断，它为中国毒品犯罪的死刑改革指明了方向。不过，考虑到中国当下毒品犯罪的现状与发展态势，以及相关历史因素与现实的国情民意，也考虑到国际社会对毒品犯罪死刑的巨大纷争，现阶段对这一应然立场只能作必要的调和与妥协。而影响毒品犯罪死刑废止的历史与现实因素主要有：

（一）中国的毒品犯罪仍在整体上呈现增长趋势，客观上影响着毒品犯罪死刑废止之进程

中国国家禁毒委员会2005年以来所发布的《中国禁毒报告》显示，尽管中国毒品犯罪的增长速度近年来有所放缓，但在整体上一直呈稳步上升之势。这主要体现在以下三个方面：一是从毒品犯罪案件数量和涉案人数看，司法机关破获的毒品犯罪案件数量与抓获的犯罪嫌疑人人数仍逐年递增；二是从毒品犯罪的对象种类看，传统毒品犯罪稳中有降，但新类型毒品犯罪增长趋势明显；三是从毒品犯罪的行为类型看，制造毒品犯罪显著增多，易制毒化学品违法犯罪活动突出，中国由传统的“毒品受害国”变为“毒品受害国”兼“毒品输出国”。[24]

尽管实践已经表明严刑峻罚对于毒品犯罪的遏制作用极其有限，但面对如此严峻的毒品犯罪之发展态势，无论是国家决策领导层还是最高司法机关，又岂敢轻言眼下就完全放弃对毒品犯罪的严打高压政策？为此，2012年度《中国禁毒报告》仍宣称，要“始终保持对毒品犯罪的主动进攻和严打高压态势”。而最高人民法院对毒品犯罪亦一贯坚持“严打”之方针，这从最高人民法院近年来关于毒品犯罪案件死刑复核之态度，以及多次全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会的会议精神与纪要内容中均有鲜明的体现。国家决策领导层和最高司法机关对于毒品犯罪所持的上述立场，无疑是毒品犯罪在司法实践中仍被频繁适用死刑之缘由。这也足以说明，中国毒品犯罪死刑的废止在短期之内是难以实现的。

（二）毒品犯罪死刑的配置与适用既有浓郁的历史情结，更有现实的国情民意基础

从历史的角度说，中国由一个繁荣强盛的文明古国沦为受尽侵略和屈辱的近代半封建半殖民地的国家，始于鸦片祸华。19世纪40年代的鸦片战争拉开了帝国主义列强侵略、瓜分和奴役中国的大幕，这一幕也从此成为中华民族刻骨铭心的巨大伤痛。因此，毒品始终与中华民族近代被侵略、被奴役、被伤害的屈辱历史紧密相连，毒品的危害也随之成为一个根植于中国国民内心深处的心结。及至今日，虽然随着社会的日益开化，有部分民众已能够容忍一些异样的价值观念，并对一般的毒品犯罪体现出一定程度的宽容[25]，但是大多数民众对于毒品犯罪之危害仍可谓“苦大仇深”，对从严惩治毒品犯罪出于深深的历史情结而极易认同。

就现实的角度而言，除了毒品犯罪形势依然严峻、司法机关对毒品犯罪仍持“严打”方针外，重刑主义思想的普遍存在和对死刑的过度迷信与依赖，亦是毒品犯罪死刑改革必须直面的现实障碍。从司法实践来看，很多司法实务人员仍抱有崇尚死刑、重刑的思想。在他们看来，要遏制和减少毒品犯罪，就须在司法上多用重刑，多杀长判。同时，从各级领导人到普通民众更是对死刑怀有难以割舍的情感，仍将死刑视为维系公平、伸张正义必不可少的社会心理寄托。尤其值得一提的是，由于中国历史上曾深受毒品危害，加之长期意识形态化的渲染，人们对于毒品及其危害普遍存在“妖魔化”的认识，从而想当然地将毒品犯罪纳入最严重罪行之范畴，并将对毒品犯罪配置、适用死刑当作顺理成章之举。[26]

（三）世界范围内毒品犯罪死刑适用的逆势上扬，为中国毒品犯罪死刑的废止增添了变数

20世纪中叶以后，限制与废止死刑逐渐成为国际性的发展潮流，但毒品犯罪的死刑却呈现出相反的趋势。这不仅体现在对毒品犯罪规定死刑的国家数量明显增加，也表现为部分国家在立法或司法上强化了对毒品犯罪死刑的适用。1979年的一份调查显示，在125个保留死刑的国家中，只有10个国家对毒品犯罪规定了死刑。而1985年世界上则有22个国家（地区）对毒品犯罪规定有死刑，1995年又增加至26个。截止2010年3月，世界上已有32个国家或地区在法律上对毒品犯罪规定有死刑。在这32个国家或地区中，至少有12个国家或地区在此前3年中对毒品犯罪执行过死刑；13个国家或地区设置了对特定种类的毒品犯罪强制性死刑规定；5个国家或地区被认为是事实上废除了对毒品犯罪的死刑。与此同时，泰国、马来西亚、朝鲜、伊朗、毛里求斯等国纷纷采取立法或司法举措，强化了毒品犯罪死刑的适用。例如，伊朗2006年共对96名毒品犯罪分子执行了死刑，但到2009年这一数字已剧增至172人左右。根据国际减灾协会[27]2010年发布的《毒品犯罪死刑2010年全球概览》研究报告，近年来全球每年有数百人因毒品犯罪被处死，如果把那些秘密执行死刑的国家计算在内，极有可能超过1千人。[28]

而中国是与伊朗、沙特阿拉伯、越南、新加坡、马来西亚等一起被国际减灾协会的上述报告视为毒品犯罪死刑高适用率的国家。国际社会关于毒品犯罪死刑的逆向发展态势，无疑会给毒品犯罪死刑赞成论者提供很好的口实，也给毒品犯罪死刑的废止增加了不确定的变量。

 

四、毒品犯罪死刑限制与逐步废止之理论建言

由于面临着从历史到现实、从国内到国际的多重障碍，中国刑法中毒品犯罪的死刑必须废止之应然目标当下显然尚难以企及。为此，我们只能在综合考量各种主客观因素后，不得已转而采取调和与妥协之立场。这实际上也是更为契合中国社会发展状况的合乎逻辑的现实抉择。当然，对于毒品犯罪死刑应予尽快废止之立场的退却，并不意味着只能对该应然目标消极以待，而是应在不断引导、提升全社会死刑观念的同时，从立法与司法层面积极采取措施，力求经过逐步努力弥合理想与现实之间的鸿沟，最终达致废止毒品犯罪死刑之目标。

（一）从立法上即行废止运输毒品罪的死刑

运输毒品罪死刑的废止问题，曾是《刑法修正案（八）》修订过程中呼声很高、争议颇多的话题。中国全国人大常委会法制工作委员会提交研拟的《刑法修正案（八）》方案中，曾明确提出要“继续研究取消运输毒品罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、走私假币罪死刑问题。”事实上，最高人民法院对于这四种犯罪死刑的废止亦曾明确提出过立法建议。遗憾的是，立法机关最终基于时机尚未成熟之缘由，没有将这四种犯罪的死刑一并予以废止。[29]我们认为，运输毒品罪的死刑应即行废止，这并不存在多大的法律障碍。主要理由如下：

首先，从运输毒品罪的性质来看，单纯的毒品运输行为充当的往往是毒品的中间环节，而走私、贩卖、制造毒品的行为，或者是毒品犯罪的源头，或者直接导致毒品向社会扩散，它们的社会危害性要显著大于前者。[30]正因为如此，同时也考虑到运输毒品与走私、贩卖、制造毒品行为之间的紧密关联，有学者认为，应将运输毒品罪从刑法典第347条之中分离出来，单独成罪；[31]有学者甚至主张，应取消运输毒品罪，因为从运输毒品行为的表现形式来看，要么可以直接论以走私、贩卖、制造毒品罪，要么构成该罪的帮助犯、间接正犯或者间接帮助犯，故而完全没有独立成罪之价值。[32]无论如何，刑法典第347条将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列加以规定，并配置相同的刑罚，这显然有违罪责刑相适应的原则。单纯运输毒品行为的社会危害性显然与走私、贩卖、制造毒品不可同日而语，与中国刑法典总则中所明定之“罪行极其严重”的死刑适用标准更是相去甚远。

其次，从司法实践来看，从事单纯运输毒品的行为人大多是贫民、边民、或者无业人员，只是为了赚取少量运费，被上线雇佣并利用而成为贩毒工具的“马仔”。他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。对这些人适用死刑，既难以达成一般预防之功效，更无法威慑隐藏在幕后的毒枭、职业毒贩。因此，刑法立法上应当明确将毒品犯罪的幕后组织、指使、雇佣者与单纯从事毒品运输的人员严格区分开来，只能将前者而非后者作为从严惩处的对象。

再次，最高人民法院关于毒品犯罪案件审判的司法文件已对运输毒品罪采取了区别对待的立场，但尚不够充分、彻底。2008年12《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）指出，对于单纯从事运输毒品犯罪的行为人，“在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。”“对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。”[33]不可否认，该纪要精神在实践中取得了良好的社会效果。但是，由于它不仅明确指出对所谓“运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节”的行为人应从严惩处，强调“依法应当判处死刑的必须坚决判处死刑”，甚至仍保留了对单纯运输毒品犯罪适用死刑立即执行之可能，故而在我们看来是存有很大缺憾的，有违宽严相济的刑事政策之精髓。我们认为，对于《大连会议纪要》所谓具有严重情节者，如果能够认定为走私、贩卖、制造毒品罪的，应直接以该罪论处；如果因案件事实与证据所限，只能认定为运输毒品罪的，即便其情节多么严重、涉案毒品数量再大，也难谓“罪行极其严重”，所以应从立法上全面排除其死刑的适用；对于社会危害性相对更轻的单纯毒品运输行为而言，则更不应适用死刑。

最后，从对毒品犯罪仍配置死刑的国外立法例来看，大多只是对制造、走私、贩卖毒品罪保留死刑，而少有国家对运输毒品犯罪配置、适用死刑。[34]

综上，即便基于运输毒品行为自身的存在价值而保留运输毒品罪，考虑到其充当的往往是毒品的中间环节，在整个毒品犯罪中通常处于从属、辅助的地位，更考虑到其相对较轻的社会危害性，故应本着宽严相济刑事政策之基本精神，从立法上先行废止其死刑。退而言之，即使由于国家立法机关因立法任务所限短期内无法在立法上废止运输毒品罪的死刑，司法机关也应着力采取措施以排除对运输毒品罪适用死刑，从而为毒品犯罪死刑的逐步废止掀开新的篇章。

    （二）从司法上严格限制走私、贩卖、制造毒品罪死刑之适用，为从立法上逐步废止其死刑创造条件

近年来，伴随着宽严相济刑事政策的提出以及中国死刑改革的不断推进，最高司法机关在限制和减少毒品犯罪死刑的适用方面也做出了积极的努力。这可以从最高人民法院数次召开的全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会的会议精神及其纪要内容，以及毒品犯罪案件死刑适用数量的不断降低体现出来。以《大连会议纪要》为例，即对毒品犯罪的死刑适用问题有专门论述，并藉此形成了毒品犯罪死刑适用的基本标准，对司法实践具有重要的指导意义。我们认为，在立法上废止走私、贩卖、制造毒品罪死刑之条件尚不具备时，从司法上严格限制其死刑适用，不仅可以切实降低毒品犯罪案件适用与执行死刑的数量，也可以不断积累经验、引导民意、创造条件，为最终从立法上废止毒品犯罪的死刑营造良好的社会氛围。考虑到最高人民法院对毒品犯罪案件的基本态度及其关于毒品犯罪的死刑适用标准尚存改善与提升之处，我们在此结合刑法理论界与实务界探讨较多的几个刑事实体法律与政策问题，提出如下改进建议：

1．改变对于毒品犯罪所固守的“严打”政策，切实贯彻宽严相济的刑事政策

尽管最高人民法院在毒品犯罪死刑的限制适用方面也进行了积极的努力，但与国家始终强调对毒品犯罪要保持“主动进攻和严打高压态势”相适应，最高人民法院对待毒品犯罪的基本态度仍是坚持“严打”之方针。例如，2000年4月的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称为《南宁会议纪要》）便强调：“人民法院作为审判机关，在禁毒购置中担负着非常重要的任务，一定要从中华民族的兴衰存亡和国家长治久安的高度，深刻认识依法严厉打击毒品犯罪的必要性和紧迫性。……对依法应当判处死刑的，必须坚决判处死刑，狠狠打击毒品犯罪分子的嚣张气焰，始终保持对毒品犯罪严打的高压态势，以有效遏制毒品犯罪发展蔓延的势头。”[35]虽然此后宽严相济的刑事政策成为中国新的基本刑事政策，但最高司法机关对毒品犯罪所持的“严打”方针尚没有改变。2008年9月，当时主持最高人民法院刑事审判工作的该院副院长张军大法官在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上指出：“基于当前毒品犯罪的形势，要继续坚持‘严打’方针，依法严惩严重毒品犯罪”。“要在整体上梳理对毒品犯罪依法从严惩处的指导思想。……该判处死刑的，要坚决依法判处”。[36]这种对毒品犯罪所奉行的“严打”方针，也可以从司法机关关于毒品犯罪罪名的确定、犯罪未遂形态的认定、特殊侦查手段与证据的运用等诸多方面体现出来。例如，毒品犯罪中的“犯意诱惑”与“数量诱惑”虽然均属诱惑侦查，但两者之间有着明显的区别，而《大连会议纪要》第6条却不加限制地将它们一概认为具有合法性，这明确反映了司法机关在打击毒品犯罪中所持的特殊立场。[37]

自从中国于上世纪80年代开展“严打”斗争之后，强调“从重、从快”打击严重刑事犯罪的“严打”刑事政策开始被奉为应对犯罪的圭臬。二十多年间“严打”的实践证明，重刑主义所追求的遏止和减少犯罪的预期目标并没有实现，相反，“严打”的负面效应却日益凸显。也正是在总结推行“严打”刑事政策的经验与教训的基础上，宽严相济的刑事政策应运而生。必须指出的是，宽严相济的刑事政策中的“严”有严密法网、严厉惩治、严肃执法等蕴含，它与“严打”有着根本的区别。[38]在强调贯彻宽严相济的刑事政策之现今，仍对毒品犯罪这样的非暴力犯罪固守“严打”之立场，这必然会对毒品犯罪死刑的严格限制适用带来消极的影响，延搁最高人民法院推进毒品犯罪死刑改革之步伐。例如，《大连会议纪要》所列举的九种可以不判处死刑立即执行之情形，在我们看来仍显保守，实际上完全可以进一步直接排除其死刑的适用。更何况，毒品的依赖性引致社会对于毒品存在刚性的需求，对于毒品犯罪仍强调“严打”，反而会加剧毒品市场的供求紧张关系，导致毒品价格的升高甚至形成价格畸形，从而更容易引发新的毒品犯罪。[39]因此，我们认为，最高司法机关应该彻底放弃“严打”政策，尤其是放弃针对毒品犯罪的“严打”政策，并在毒品犯罪中真正地贯彻宽严相济的刑事政策。

2．尽快统一毒品犯罪死刑适用的数量标准，切实避免将毒品数量作为死刑裁量的唯一情节

由于中国刑法典第347条对于毒品犯罪适用死刑的数量标准设置过低，加之中国幅员辽阔、地域广袤，不同地区毒品犯罪形势存在很大差别，故而地方司法机关都各自大幅度地提高了毒品犯罪适用死刑的数量标准，且一直没有形成统一的标准。例如，就近年间走私、贩卖、运输、制造海洛因而适用死刑的标准而言，甘肃为100克以上，湖北省为200克以上，广西、贵州为300克以上，上海市为400克以上，而云南省则为500克以上。即便是最高人民法院于2007年1月收回死刑复核权以后，这种状况也未有质的改观，最高人民法院仍然是按照各地的具体数量标准来决定是否核准死刑。这显然有损于司法公平和公正，是对国家法制统一的极大破坏，也不利于严格限制死刑适用之死刑政策的贯彻落实。

对此，时任最高人民法院副院长的张军大法官曾明确指出：“统一毒品犯罪死刑适用的数量标准须循序渐进。理论上，死刑案件核准权收归最高人民法院统一行使后，毒品犯罪的死刑数量标准也应当相对统一。在目前的司法环境下，需经历一个循序渐进的过程，至少三、五年。此间，各地应根据最高人民法院复核死刑案件做出的裁判及公布的典型案例，结合本地毒品犯罪形势，按照‘数量加情节’的原则，具体把握本地毒品犯罪的死刑适用标准。最高人民法院在复核死刑案件时，也会充分考虑各地经济社会发展的实际、毒品犯罪形势和社会治安状况，综合评定是否核准死刑。这样，通过一段时期的案件积累和经验总结，便会逐步、自然形成相应的具体死刑案件裁判标准。从死刑案件核准权统一行使一年多的实践看，据此掌握毒品犯罪的死刑数量标准，是可行的、符合实际的。为帮助高、中级法院更好地把握这一问题，必要时，我们将总结、下发一批典型案例，供大家参考。”[40]这一讲话精神在《大连会议纪要》中得到体现。该纪要并没有对毒品犯罪的死刑数量标准做出明确规定，而只是强调“近期掌握的死刑标准数量，应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，参照最高人民法院复核毒品犯罪死刑案件的典型案例，恰当把握。之所以这样规定，主要考虑到中国目前各地毒品犯罪差异较大的实际情况，它符合现阶段打击毒品犯罪的实际需要，有利于有效地惩治毒品犯罪”。[41]

张军大法官的上述讲话以及《大连会议纪要》强调了各地在经济社会发展、毒品犯罪形势和社会治安状况等方面的差异，认为毒品犯罪死刑适用数量标准的统一是一个循序渐进的过程。我们认为，这一意见当然言之成理，但如果更多着眼于从维护法治统一性与司法公正公平之大局考量，更为理性地从切实限制与减少死刑之政策精神出发，最高司法机关还是应该尽快统一毒品犯罪死刑适用的数量标准。例如，可以考虑为内陆省份确定与边境省份相一致的毒品犯罪死刑适用的毒品数量标准，这样便可以更为严格地限制内陆省份毒品犯罪死刑的适用，从而达成切实降低毒品犯罪的死刑适用与执行数量之实效。而且，这一数量标准应该成为排除死刑适用的基准因素，若毒品数量未达该标准的，即使数量再接近，也不能适用死刑；毒品数量达到该标准的，在具体裁量刑罚时亦应综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性等各种因素，以最大限度地体现同罪同罚，实现罪责刑间的均衡。

3．对于毒品再犯、累犯，在具体适用死刑时也应慎重对待

毒品再犯、累犯是毒品犯罪案件死刑裁量时需要考虑的一个重要的从重量刑情节。对此，《大连会议纪要》明确规定，毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯、累犯等从重处罚情节的，可以判处被告人死刑。2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第11条亦重申，要依法从严惩处累犯和毒品再犯；凡是依法构成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。[42]

不过，我们认为，对于毒品再犯、累犯适用死刑也应当慎重，不能在毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准时，即不加区分地将毒品再犯、累犯一概适用死刑。事实上，这也涉及到毒品再犯与一般累犯的关系问题。对此，刑法理论界有不同的看法[43]，而最高人民法院也曾先后两次就同时构成毒品再犯与一般累犯的法律适用问题做出不同的解释：2000年的《南宁会议纪要》指出，对依法同时构成毒品再犯与一般累犯的被告人，一律适用刑法典第356条规定的毒品再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款；[44]而2008年的《大连会议纪要》）针对同一情形则变更规定为，“应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚”。[45]我们认为，毒品再犯与一般累犯之间存在法条竞合，且系其中的交叉竞合关系。毒品再犯独特的制度价值在于，它属于弥补前罪刑罚不足的再次立法反击措施，旨在通过延长再次犯罪的评价期限，补足一般累犯留下来的评价空白。[46]因此，毒品再犯规制的重点应是“刑罚执行完毕或者赦免5 年之后”一般累犯无法评价之空缺地带。而对于同时构成毒品再犯与一般累犯之情形，考虑到一般累犯排除缓刑、假释的适用，相对而言处罚更重，故根据交叉竞合重法优于轻法之处断原则，则应选择适用一般累犯之法条。就此而论，《大连会议纪要》的上述规定不仅有重复评价之虞，也与基本法理相悖。立足于毒品再犯与一般累犯的上述关系，我们认为，对于一般累犯无法评价而属毒品再犯评价重点之情形，考虑到犯罪人前后两罪之间已经过相当长的时间，前罪留给社会的印迹已逐渐消退，行为人的主观恶性与人身危险性相对较小，在具体裁量刑罚时原则上应排除死刑尤其是死刑立即执行的适用。只有对于同时构成毒品再犯与一般累犯之情形，在毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准时，才可以考虑适用死刑，而且也应慎重行之。

4．进一步发挥立功在毒品犯罪死刑适用中的限制作用

《大连会议纪要》第7条从共同犯罪中立功的认定、立功从宽处罚的把握、被告人获取他人犯罪信息的途径等方面，对毒品案件的立功问题作了较为详细的规定。从这些规定来看，毒品犯罪案件中立功的成立表现出不同于其他犯罪案件的特点：其一，犯罪人不仅要交代同案犯的犯罪事实，而且还要提供犯罪事实以外其他线索，如同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息；同时，还必须按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯，才能成立立功。其二，即使犯罪人的行为符合立功条件，也不一定会从轻或者减轻处罚。例如，在毒品共同犯罪案件中，毒枭、毒品犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒贩、毒品惯犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或重大立功。对此，该纪要认为，是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看“功是否足以抵罪”。[47]其三，犯罪人获取他人犯罪信息的途径决定了能否被认定为立功。可以看出，司法实践中对毒品犯罪立功的认定标准明显要比其他犯罪更为严格。

我们认为，《大连会议纪要》关于毒品案件立功的规定是存在诸多缺陷的，这主要表现在：其一，关于共同犯罪中立功的解释违背了刑法的规定。根据刑法典第68条规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，只要具备条件之一，便成立立功。而《大连会议纪要》要求犯罪人积极协助公安机关抓获了同案犯才能认定为立功，这是对犯罪人不利的限制解释。其二，严格限制了立功信息的来源，有悖于立功制度设立的立法初衷。立功与自首等从宽情节立法宗旨不完全相同，它体现的是“立功折罪，立大功受奖”的刑事政策精神，旨在瓦解犯罪人内部体系，提高破案率，从而降低司法成本。因此，被告人虽系从其他人之处获得立功信息，但只要有利于提高破案率、降低司法成本，就应该认定为立功。其三，关于立功从宽处罚标准的规定过于绝对化。该纪要规定，毒品犯罪分子检举、揭发举、揭发的其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，原则上可以从轻或者减轻处罚。这意味着如果毒品犯罪分子罪当处死，其检举、揭发的其他犯罪案件中犯罪分子的罪行须同样极其严重，才可能被从轻或者减轻处罚。而刑法典第68条只是规定，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。所谓重大立功表现，是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）等，应当认定为有重大立功表现。对于此处“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的界定，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响等情形。[48]比较而言，纪要的上述规定只考虑行为危害程度的相当性，对立功从宽处罚标准的把握过于严格和绝对化。

考虑到立功系刑法典明确确立的法定从宽情节，其对于毒品犯罪死刑的适用具有突出的抑制作用，我们认为，应进一步凸显立功制度在毒品犯罪死刑限制中的刑事政策价值，对于毒品犯罪案件中立功的认定不应作过于严格的限定；而且，应强调立功对死刑适用的限制性影响作用，犯罪分子只要符合刑法典第68条规定的立功条件的，就不能判处死刑立即执行。

 

五、结语

    作为中国现阶段最严重的非暴力犯罪，毒品犯罪死刑的逐步废止无疑是当代中国非暴力犯罪死刑废止进程的焦点问题。尽管从应然层面说，毒品犯罪与其他非暴力犯罪一样，原本都不应配置和适用死刑，但死刑废止问题毕竟不是一个纯粹的法律问题，而是事关政治、经济、法治、文化、伦理和社会发展的系统工程，需要综合考虑各方面的因素，因此，只能对这一应然立场予以不得已的理智的调和与妥协。同时，也应从立法与司法上采取积极的措施，以努力促使毒品犯罪死刑的废止这一应然目标的早日达致。为此，即行从立法上废止运输毒品罪之死刑，不失为务实而可取的立法可为之的理性选择；而在司法中摈弃针对毒品犯罪之“严打”政策，着力统一毒品犯罪死刑适用的数量标准，客观分析并慎重对待毒品再犯、累犯对于死刑适用的消极影响，积极发挥立功在毒品犯罪死刑适用中的限制性作用，则可以为毒品犯罪死刑的最终废止积累必要的经验法则，创造良好的社会条件和氛围，也可谓为当下司法可为之的积极举措。我们认为，毒品犯罪的死刑废止是中国现阶段非暴力犯罪死刑废止的一个关键问题，也对中国未来逐步全面废止死刑具有十分重要的示范和促进作用。因此，我们应当重视对毒品犯罪限制与废止死刑的研究与推动，以更加积极有效地促进中国的死刑改革和刑事法治的进步。

[1] 参见赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》，载《法学》2005年第1期。

[2] 由于11种毒品犯罪中，只有走私、贩卖、运输、制造毒品罪配置有死刑，故毒品犯罪的死刑废止实际上便是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的死刑废止问题。

[3] 参见赵秉志：“中国逐步废止死刑之建言——以废止非暴力犯罪死刑为中心”，载赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版，第221页。

[4] 参见李贵方：《评西方国家的无被害人犯罪》，载《外国法学研究》1989年第2期，第88页。

[5] 参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第91、92页。

[6] 参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第247页。

[7] 参见[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第105页。

[8] 参见李运才：《毒品犯罪的死刑限制与废止研究》，北京师范大学2011届博士学位论文，第130页。

[9] 参见卢建平：“试论中国非暴力犯罪死刑的废止”，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版，第47页。

[10] 参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《政法论坛》2005年第1期。

[11] 参见黄京平、石磊：“简析中国非暴力犯罪及其死刑立法”，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版，第6页。

[12] 参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《政法论坛》2005年第1期。

[13] 参见李邦友：《惩处毒品犯罪的“宽”与“严”》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2006年第6期。

[14] 国家禁毒委员会：《2000年中国禁毒报告》，http://www.china.com.cn/chinese/zhuanti/158499.htm。

[15] 国家禁毒委员会2001年至2012年发布的《中国禁毒报告》，http://www.mps.gov.cn/n16/n1252/n1897/index.html；参见何荣功：《毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第8页。

[16] 参见【加】威廉姆·夏巴斯著：《国际法上的废除死刑》（第3版），赵海峰等译，法律出版社2008年版，第三版前言。

[17] 参见何荣功：《毒品犯罪死刑适用的国际考察及其对中国的启示》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2011年第2卷（总第26卷），法律出版社2011年版，第286页。

[18] Rick Lines, The death penalty for drug offences: a violation of international human rights law, The International Harm Reduction Association, London, 2007, p.18.

[19] Patrick Gallahue and Rick Lines, The death penalty for drug offences: Global overview 2010, The International Harm Reduction Association, London, 2010,P.9.

[20] UN Special Rapporteur on Extrajudicial, Summary Arbitary Executions.

[21] Patrick Gallahue and Rick Lines, The death penalty for drug offences: Global overview 2010, The International Harm Reduction Association, London, 2010,p.13.

[22] Rick Lines, The death penalty for drug offences: a violation of international human rights law, The International Harm Reduction Association, London, 2007, p.20

[23] Patrick Gallahue and Rick Lines, The death penalty for drug offences: Global overview 2010, The International Harm Reduction Association, London, 2010,p.14.

[24] 参见何荣功：《毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第5页以下。

[25] 参见莫洪宪：“毒品犯罪死刑制度的发展与国情”，载《法治研究》2012年第4期。

[26] 参见何荣功：《毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第106页。

[27] The International Harm Reduction Association.

[28] Patrick Gallahue and Rick Lines, The death penalty for drug offences: Global overview 2010, The International Harm Reduction Association, London, 2010, p.7-12.

[29] 参见高铭暄、赵秉志等：“关于取消组织卖淫罪、集资诈骗罪死刑的立法建议”，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告》（2010-2011年卷），中国人民公安大学出版社2012年版，第120页。

[30] 参见周道鸾：“毒品犯罪的刑事政策和法律适用—云南省毒品犯罪调查”，载赵秉志主编：《刑法评论》2006年第2卷，法律出版社2006年版，第284页。

[31] 参见曾彦：《运输毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第38页。

[32] 参见赵秉志、肖中华：“论运输毒品罪与非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患”，载《法学》2000年第2期；丁友勤：“关于毒品犯罪立法完善的几点思考”，载《湖北行政学院学报》2005年第2期，第32－35页。

[33] 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日），引自刘志伟等编：《刑法规范总整理》（第5版），法律出版社2012年版，第581-582页。

[34] 参见何荣功：《毒品犯罪死刑适用的国际考察及其对中国的启示》，载赵秉志主编：《刑法论丛》2011年第2卷（总第26卷），法律出版社2011年版，第291页。

[35] 《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2000年4月4日），载刘志伟等编：《刑法规范总整理》，法律出版社2005年版，第288页。

[36] 张军：“在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话”（2008年9月24日），载高贵君：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第5页。

[37] 参见何荣功：《毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第41-46页。     (上海辩护律师网   尹海山 律师编辑）

 

[38] 参见赵秉志：“和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻”，载《吉林大学社会科学学报》2008年第1期。

[39] 参见何荣功：《毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第60页。

[40] 张军：《在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话》（2008年9月24日），载高贵君：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第6页。

[41] 参见高贵君：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第727页。

[42] 引自刘志伟等编：《刑法规范总整理》（第5版），法律出版社2012年版，第212页。

[43] 参见李炜、肖华：“论毒品再犯与一般累犯之适用关系”，载《法学》2011年第9期。

[44] 《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2000年4月4日），载刘志伟等编：《刑法规范总整理》，法律出版社2005年版，第291页。

[45] 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日），引自刘志伟等编：《刑法规范总整理》（第5版），法律出版社2012年版，第584页。

[46] 参见李怀胜、祝炳岩：“对司法解释中毒品再犯规则的批判性思考”，载《中国刑事法杂志》2010年第9期。

[47] 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日），引自刘志伟等编：《刑法规范总整理》（第5版），法律出版社2012年版，第583页。

[48] 引自刘志伟等编：《刑法规范总整理》（第5版），法律出版社2012年版，第223页。