根据《刑法》第307条之一第1款与第2款的规定，虚假诉讼罪，是指自然人或者单位故意以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。虽然在《刑法修正案(九)》颁布之前，人们经常使用虚假诉讼的概念，但对虚假诉讼罪的基本性质、实行行为以及犯罪形态等基本问题的认识，必须以《刑法修正案(九)》的规定为根据。本文就虚假诉讼罪的上述几个问题展开讨论。

 

一、虚假诉讼罪的基本性质

 

我国刑法理论一直将犯罪客体(保护法益)分为简单客体与复杂客体。“简单客体，又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系……复杂客体，是指一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体社会关系……在复杂客体中，各客体有主有次，不能等量齐观。根据直接客体在犯罪中受危害程度、机遇以及受刑法保护的状况，可对复杂客体进行再分类，包括主要客体、次要客体和随机客体三种。主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系……次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系……随机客体，是指在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随意客体、选择客体。一般情况下，随机客体往往是加重刑事处罚的原因和依据。例如非法拘禁罪，侵害的主要客体是他人的人身自由权利，如果非法致人重伤、死亡时，就危害到他人的健康权利、生命权利。”[1]亦即，健康权利、生命权利是非法拘禁罪的随机客体，“而随机客体仅仅是选择要件，可能出现也可能不出现。一旦出现，它只影响量刑，不影响定罪”[2]。显然，我国传统刑法理论所称的随机客体或者选择客体，基本上是针对结果加重犯或者情节加重犯而言。例如，在抢劫罪中，财产是主要客体，人身权利是次要客体;而在行为人入户抢劫时，住宅安宁就成为抢劫罪的随机客体。但是，上述对犯罪客体的分类，难以适用于虚假诉讼罪。

 

例如，一种观点认为，“本罪的侵犯的客体是复杂客体，包括正常的司法秩序以及不限于财产性利益的他人的所有合法权益，其中正常的司法秩序是主要客体。”[3]然而，这一观点遇到的难题是，行为人恶意串通提起虚假民事诉讼，虽然妨害了司法秩序，但没有侵害他人的合法权益时，因缺乏次要客体，就不能认定为本罪。这显然不合适。从《刑法》第307条之一第1款的表述来看，本罪的保护法益具有选择性，即只要行为妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法权益，便具有违法性。换言之，虚假诉讼行为，只要妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法权益，就可能成立犯罪，而不要求行为同时妨害司法秩序与侵害他人的合法权益。只有当虚假诉讼行为既不妨害司法秩序，也没有侵害他人的合法权益时，才不构成犯罪。在此意义上说，虚假诉讼罪的保护客体才是真正意义上的“选择客体”。

 

或许有人认为，法条中关于妨害司法秩序与侵害他人的合法权益的规定，并不是关于犯罪客体的规定，只是关于犯罪结果的规定;因此，只是犯罪结果具有选择性，而不是犯罪客体具有选择性。然而，构成要件结果，实际上是对保护法益的侵害事实。换言之，“由于对法益的侵害表现为结果，故可以通过对结果内容的规定确定法益内容。”[4]例如，《刑法》第343条第2款规定：“违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”“造成矿产资源严重破坏”虽然是对破坏性采矿罪的构成要件结果的规定，但这一规定清楚地表明，本罪的保护法益是矿产资源。所以，即使认为《刑法》第307条之一中的妨害司法秩序与侵害他人的合法权益是关于犯罪结果的规定，也应当同时承认它是关于犯罪客体(保护法益)的规定。

 

在真正的“选择客体”的场合，从法条的表述内容来看，两个保护客体完全处于同等地位，难以认为存在主次之分。那么，刑法为什么将虚假诉讼罪规定在《刑法》分则第六章的妨害司法罪一节呢?本文的回答如下：首先，不可能根据虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害内容将本罪安排在其他章节中。因为虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害，既可能表现为对他人财产权益的侵害，也可能表现为对其他合法权益的侵害，[5]所以，不可能将虚假诉讼罪规定在分则的其他某一章节中。其次，双方当事人恶意串通的虚假诉讼行为，也可能没有侵害其他人的合法权益，[6]所以，将虚假诉讼罪规定在其他章节中，会导致名不副实。最后，更为重要的是，如下所述，任何虚假诉讼行为，即使是双方当事人恶意串通实施，司法工作人员也知情乃至与当事人共谋，也必然妨害司法秩序。换言之，不可能存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序，却严重侵害他人合法权益的情形。既然如此，就只能将虚假诉讼罪安排在妨害司法罪中。不难看出，虽然从法条表述上看，虚假诉讼罪的保护客体具有选择性，但从事实层面来说，任何虚假诉讼罪都必然妨害司法秩序，却不一定侵害他人的合法权益。换言之，即使虚假诉讼行为侵害了他人的合法权益，也必然妨害了司法秩序。在此意义上也可以认为，司法秩序是虚假诉讼罪的主要保护客体。[7]

 

如上所述，从法条表述来看，司法秩序与他人的合法权益是本罪的选择性保护法益，那么，本罪究竟是行为犯还是结果犯呢?一种观点认为，本罪属于行为犯。“行为人只要向法院提起恶意诉讼，就对司法秩序进行了破坏。如果法官受到虚假证据的影响作出了错误的判决，则该结果只能作为结果加重情节对行为人加重处罚。”[8]另一种观点认为，本罪属于结果犯。其中的结果是“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”;“‘妨害司法秩序’与‘严重侵害他人合法权益’之间也并不存在确定既遂标准层面上的矛盾，只不过现阶段判定该罪的既未遂尚需司法解释进一步明确‘妨害司法秩序’的具体程度——法院错误的判决、错误的财产强制措施等，以及‘侵害他人合法权益’的法定情况——造成财产、名誉等损失的额度。”[9]前一种观点显然不符合现行刑法关于“严重侵害他人合法权益”的规定;后一种观点则忽略了提起虚假诉讼的行为与“妨害司法秩序”这一结果之间的关系，或者说对“妨害司法秩序”提出了过于严格的要求。所以，两种观点都存在缺陷。

 

众所周知，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，不需要对结果与因果关系进行独立判断;结果犯是行为与结果之间存在距离的犯罪，需要对结果与因果关系进行独立判断。[10]换言之，行为犯与结果犯并不是前者不需要结果发生、后者需要结果发生，而是均要求结果发生，只不过行为犯中的行为与结果同时发生，或者说只要行为人实施了实行行为就同时发生构成要件结果，故只需要判断实行行为，而不需要独立判断结果;结果犯中的行为与结果相分离，有实行行为不等于有构成要件结果，故需要在实行行为之外独立判断结果是否发生，以及结果能否归属于行为。在本文看来，就虚假诉讼行为对司法秩序的妨害而言，本罪是行为犯;但就对他人合法权益的侵害而言，本罪则是结果犯。

 

民主国家的一项重要法律制度是司法的公正与客观。“公正意味着法官平等对待当事人，提供平等的机会阐明各自的观点，而且以看得见的方式进行。公正意味着法官对于结果并没有个人利害。没有偏见是司法过程必不可少的;因此正义的意象是被蒙上双眼的。伴随公正而来的是客观。客观意味着根据外在于法官的考量做出司法判决，这些考量甚至可能与他的个人观点冲突。法官必须寻找社会公认的价值……必须表达其所处社会认为道德与公正的内容。”[11]但是，“审判程序核心的部分是依据证据准确无误地认定事实的过程”;[12]《民事诉讼法》第63条第2款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”不管是公正还是客观，其前提是所依据的证据(事实)的真实性。法官依据虚假事实作出的裁判结论，既不可能公正，也不可能客观。所以，必须保持司法过程的纯洁性，即整个司法过程中不得有任何虚假的事实与内容。司法过程的纯洁性，是司法秩序的最基本内容。换言之，只要侵害了司法过程的纯洁性，就妨害了司法秩序。因此，只要行为人以捏造的虚假事实提起诉讼，就侵害了司法过程的纯洁性，妨害了司法秩序。既然如此，就应当肯定虚假诉讼罪是行为犯。

 

但是，行为人以捏造的事实提起民事诉讼，并不直接意味着他人的合法权益受到侵害。例如，甲以伪造的借条向法院提起民事诉讼，要求乙偿还债务。法官可能识破真相，驳回甲的请求，乙的合法权益没有受到侵害。只有当法官受到蒙骗，所作出的裁判满足了甲的诉讼请求时，才侵害了乙的合法权益。所以，就侵害他人合法权益而言，虚假诉讼罪是结果犯。

 

本来，行为犯与结果犯是一种对立关系或者排斥关系，一个犯罪不可能既是行为犯又是结果犯。那么，认为虚假诉讼罪既是行为犯又是结果犯，是否存在矛盾呢?答案是否定的。

 

所谓“一个犯罪不可能既是行为犯又是结果犯”，是针对同一保护法益或同一构成要件结果而言。例如，就妨害司法秩序而言，虚假诉讼罪不可能既是行为犯又是结果犯;就侵害他人的合法权益来说，虚假诉讼罪也不可能既是行为犯又是结果犯。但如前所述，由于虚假诉讼罪的保护法益具有选择性，所以，导致虚假诉讼罪针对不同的保护法益分别成立行为犯与结果犯。

 

二、虚假诉讼罪的实行行为

 

按照《刑法》第307条之一第1款的规定，虚假诉讼罪的构成要件包括以下内容：行为的主体为自然人或者单位;实行行为是以捏造的事实提起民事诉讼;行为的结果是妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益。行为的主体、结果与本罪的共犯、未完成形态相关联，本小节仅就虚假诉讼罪的实行行为从三个方面展开讨论。

 

(一)“提起”民事诉讼

 

成立虚假诉讼罪，要求行为人“提起”民事诉讼。所谓“提起”，是指行为人将自己作为原告，基于某种事实，向法院提出具体的诉讼请求。其中的诉讼请求没有特别限制，既可以是请求法院确认某种法律关系或者法律事实，如请求法院确认某公民失踪或者死亡;也可以是请求对方当事人履行给付义务，如请求对方赔偿损失;还可以是请求变更或者消灭一定的民事法律关系，如请求离婚。

 

《民事诉讼法》第120条规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。”“书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。”据此，本罪的“提起”既可以表现为以书面方式向法院递交起诉状，也可以表现为口头向法院提起诉讼。

 

《民事诉讼法》第51条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”我们可以根据本条后段规定得出以下两个结论：其一，行为人以捏造的事实提起反诉的，属于“提起”民事诉讼，仍能成立本罪。完全可能存在这样的情形：A以捏造的事实将B作为被告向法院提起民事诉讼，B除反驳诉讼请求外，又以捏造的事实向A提起反诉。在这种情况下，A、B均属于以捏造的事实提起民事诉讼。其二，由于刑法明文将虚假诉讼行为限定为“提起”民事诉讼，所以，在民事诉讼中，单纯提供虚假证据反驳诉讼请求的，不成立本罪。例如，乙向甲借款100万元，到期后一直未能归还。甲以乙出具的真实欠条作为证据向法院提起民事诉讼，请求乙归还欠款。乙伪造甲的收款凭证应诉，使法院信以为真。乙的行为虽然可能构成诈骗等罪，但由于乙没有“提起”民事诉讼，故不可能成立虚假诉讼罪。概言之，“以捏造的事实提起民事诉讼”与“在民事诉讼中捏造事实”不是等同的含义，后者不一定符合前者。

 

问题是，原告以虚假的事实变更诉讼请求的行为，能否成立虚假诉讼罪?换言之，原告变更诉讼请求的行为是否属于“提起”民事诉讼?本文持肯定回答。其一，“提起”民事诉讼，意味着民事诉讼活动由行为人引起。原告变更诉讼请求，意味着放弃原来的诉讼请求，提出新的诉讼请求，不仅在事实上属于重新提起民事诉讼，而且确实引起了民事诉讼活动。所以，可以将这种行为评价为“提起”民事诉讼。其二，倘若认为变更诉讼请求不属于“提起”民事诉讼，必然形成明显的处罚漏洞。即行为人起先以真实事实提起民事诉讼，随即以虚假的事实变更诉讼请求的，却不能以虚假诉讼罪论处，这显然不合适。

 

《民事诉讼法》第56条第1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”第三人以虚假的事实提起诉讼的，无疑也能成立虚假诉讼罪。

 

(二)提起“民事诉讼”

 

成立虚假诉讼，要求行为人提起的是“民事诉讼”，即适用民事诉讼法的各种诉讼，不包括刑事诉讼与行政诉讼。但是，应当包括刑事附带民事诉讼。这是因为，行为人在提起刑事附带民事诉讼的过程中，包括了提起民事诉讼。至于行为人所提起的民事诉讼处于哪一种具体程序，以及何种案由，则不影响本罪的成立。

 

《民事诉讼法》规定了第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序以及审判监督程序等程序。行为人在任何一个程序中提起民事诉讼的，都可能构成虚假诉讼罪。例如，在一审判决后，原告或者被告一方在提起上诉时提交所谓“新的”虚假的证据材料的，能够成立虚假诉讼罪。有学者认为，虚假诉讼罪中的“民事诉讼程序仅指一审诉讼，虽然在二审诉讼中也可能涉及虚假证据的问题，但因该诉讼程序本身并非因虚假事由而提起，也就不适用虚假诉讼罪的规定。”[13]本文难以赞成这种观点。一方面，从字面含义来说，第二审程序也是民事诉讼程序。另一方面，从实质上说，行为人以虚假的证据材料提起上诉时，必然妨害司法秩序，没有理由不以犯罪论处。当然，倘若行为人提起上诉时没有提交虚假的证据材料，而是在法院已经受理上诉案件后提交虚假的证据材料的，由于不能评价为“提起”民事诉讼，故不能以虚假诉讼罪论处。[14]再如，《民事诉讼法》第177条前段规定：“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。”据此，行为人以捏造的事实提起本条规定的特殊程序的民事诉讼的，也可能成立虚假诉讼罪。这是因为，即使行为人提起的这类民事诉讼，不一定侵害他人的合法权益，但完全会妨害司法秩序。

 

在《刑法修正案(九)》颁布之前，一种观点主张虚假诉讼罪应当包括以捏造的事实提起行政诉讼。如有学者指出：“诉讼欺诈行为通常发生在民事诉讼过程中，但是也不排除发生在行政诉讼过程中的可能性。”[15]在《刑法修正案(九)》颁布之后，也有学者指出：“从应然的角度看，虚假诉讼罪在行政诉讼中是可以存在的。”[16]从事实层面来看，行政诉讼中当然也存在虚假诉讼。“例如，原告因违反行政法的规定而被行政机关处以吊销执照的处罚，原告可能会通过捏造事实、伪造证据，促使法院陷入错误认识而作出撤销行政处罚、恢复原告营业资质的判决。”[17]从立法论上来说，也完全可以将以捏造的事实提起行政诉讼的行为规定为虚假诉讼罪的一种类型。但是，从解释论上来说，由于刑法明文规定为提起“民事诉讼”，而且无论如何不可能将行政诉讼解释为民事诉讼，所以，对于以捏造的事实提起行政诉讼的，不得认定为虚假诉讼罪。

 

值得讨论的是虚假诉讼罪中的民事诉讼是否包括仲裁的问题。一种观点认为，“虚假诉讼的情形在一定程度上还存在于仲裁程序中”，理由如下：其一，根据《仲裁法》第9条第1款的规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”这一规定实际上赋予仲裁机构事实上的司法权，或者说，仲裁是“准司法”的方法。其二，《仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”这说明，仲裁裁决以国家强制力为后盾。其三，刑法在规定徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪等司法型渎职犯罪条文之后，增设了枉法仲裁罪，说明仲裁属于广义的司法活动，对仲裁机构的严重侵犯应动用刑法进行规制。其四，仲裁在民商事纠纷的处理中发挥了重要作用，行为人捏造事实、伪造证据，促使仲裁机构作出错误的裁决而获取非法利益的，其性质与虚假诉讼相同。因此，虚假诉讼不应仅限于民事诉讼，而应包括仲裁程序。[18]本文难以赞成上述观点及其理由。

 

首先，《仲裁法》第9条关于仲裁实行一裁终局制度的规定，以及第62条关于当事人申请人民法院强制执行仲裁裁决的规定，并不意味着仲裁本身就是民事诉讼。诚然，《民事诉讼法》就仲裁作出了诸多规定，《仲裁法》也有大量涉及民事诉讼的规定。但是，《民事诉讼法》与《仲裁法》本身就明确区分了民事诉讼与仲裁两种处理经济纠纷的方式。例如，《民事诉讼法》第271条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”显然，该条的表述明确区分了仲裁与民事诉讼，当事人只能在申请仲裁与提起民事诉讼这两种方式中选择其一。上述《仲裁法》第9条的规定，也说明了这一点。其次，刑法在规定徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪之后，增设枉法仲裁罪，正好说明仲裁不属于司法活动。这是因为，倘若仲裁属于民事诉讼，就完全没有必要增设枉法仲裁罪。反过来说，由于仲裁不属于民事诉讼，不属于司法活动，所以，立法机关在民事枉法裁判罪之后增加了枉法仲裁罪。再次，刑法实行罪刑法定原则，认定行为是否成立犯罪，不能仅凭行为性质是否与刑法规定的犯罪性质相同，而必须判断行为是否符合刑法规定的构成要件。不管是从用语的普通含义来说，还是从用语的法律含义上说，“以捏造的事实申请仲裁”这一行为，都不符合“以捏造的事实提起民事诉讼”这一法定要件。最后，即使承认仲裁是一种“准司法”活动，也不能认为妨害仲裁秩序的行为妨害了司法秩序。以捏造的事实申请仲裁与以捏造的事实提起民事诉讼，在性质上原本就不同。况且，“准司法”的概念本身就意味着仲裁本身不是司法，只是类似于司法，或者说，人们可以将其“视为”司法。但是，在刑法上，将不是司法的活动“视为”司法，属于一种拟制。而拟制是以刑法的明文规定为前提的。在《刑法》第307条之一以及其他条文没有将仲裁“视为”司法的前提下，司法机关不能将虚假诉讼扩大至虚假仲裁，否则，就会违反罪刑法定原则。

 

需要讨论的是，如果行为人利用虚假的事实提起仲裁后，导致仲裁机构作出了错误的仲裁裁决书，然后行为人以该错误的仲裁裁决书为根据提出执行申请的，能否认定为虚假诉讼罪?由于民事诉讼程序包括执行程序，首先可以肯定的是，如果行为人在申请执行时，在所递交的执行申请书中陈述了虚假的事实，就应当认定行为人提起了虚假的民事诉讼。问题是，行为人在所递交的执行申请书中没有陈述虚假的事实时，能否将行为人向法院提交仲裁机构的错误仲裁裁决书的行为，直接认定为“以虚假的事实提起民事诉讼”?本文倾向于肯定回答。众所周知，在执行程序中，并不是只要申请人提出执行申请，法院就按仲裁裁决书的内容执行。相反，在申请人提出执行申请后，法院要进行必要的审查，甚至可以要求仲裁机构做出说明或者向相关仲裁机构调阅仲裁案卷。显然，这一审查不只是形式审查，而是包括了实质审查。根据《民事诉讼法》第237条第2款规定，如果“裁决所根据的证据是伪造的”，“经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”。据此，如果行为人申请执行时，向法院说明其在申请仲裁时向仲裁机构提交了虚假的证据材料这一真相，法院就不会执行。反之，行为人在申请执行时，不说明上述真相的，事实上就属于通过隐瞒真相的方法(即“以捏造的事实”的方法)提起了民事诉讼(参见下述内容)，因而可以认定为虚假诉讼罪。

 

(三)“以捏造的事实”提起民事诉讼

 

成立虚假诉讼罪，要求行为人“以捏造的事实”提起民事诉讼。众所周知，任何民事诉讼的提起，都需要有事实和理由，否则就不能满足诉讼请求。所谓事实，是指作为诉讼标的的法律关系发生、变更或者消灭的事实。如合同纠纷中，合同签订、履行的时间、地点，合同内容，一方当事人违反合同约定的情况等，就属于事实;侵权纠纷中，侵权行为发生的时间、地点，造成的损害后果等，也属于事实。理由，指提出诉讼的原因与法律依据，如要求对方赔偿，是因为对方侵害自己的人身，造成健康损害;要求承担违约责任，是因为对方迟延交付货物;如此等等。显然，理由只是一种价值判断，而不是事实本身。正因为如此，即使事实相同，人们提出的理由也可能完全不同。所以，《刑法》第307条之一第1款没有表述为“以捏造的事实理由提起民事诉讼”，只是要求“以捏造的事实提起民事诉讼”。只要行为人提出的事实是真实的，即使理由是虚假的，也不可能成立本罪。例如，行为人以感情破裂为由提起离婚诉讼的，只要没有捏造其他事实，就不可能成立虚假诉讼罪。因为夫妻感情是否破裂，是一个判断结论，也可谓提起离婚诉讼的理由，但不是事实本身。再如，行为人在一审败诉或者二审宣判后，以杜撰的理由提起上诉或者申诉的，无论理由多么荒唐，但只要没有捏造事实，就不成立虚假诉讼罪。基于同样的理由，行为人以暴力、威胁、贿买等方法迫使或者引诱他人提起民事诉讼的，行为人多次提起民事诉讼并以撤案结案，虽然也妨害了司法秩序，但只要没有捏造事实，就不成立虚假诉讼罪。

 

“以捏造的事实”提起民事诉讼，既可能表现为行为人自己捏造事实向法院提起诉讼，也可能表现为利用他人捏造的事实向法院提起诉讼。例如，明知是他人捏造的事实，却利用该捏造的事实提起民事诉讼的，依然成立虚假诉讼罪。从文理上说，“以捏造的事实”提起民事诉讼，并不限于“以自己捏造的事实”提起民事诉讼，而是当然包括以任何虚假的事实提起民事诉讼。从实质上说，不管是以自己捏造的事实提起民事诉讼，还是以他人捏造的事实提起民事诉讼，都妨害了司法秩序。利用他人捏造的事实提起民事诉讼时，不要求他人与行为人成立共犯关系。换言之，只要行为人利用他人捏造的事实材料提起民事诉讼，即使他人并不知情，行为人的行为也属于“以捏造的事实”提起民事诉讼。所以，虚假诉讼罪并不是所谓的复行为犯，亦即，虚假诉讼行为并不是由捏造行为+起诉行为所构成。

 

“捏造的事实”既包括捏造全部虚假事实(虚构民事法律关系)，也包括在客观存在民事纠纷的情况下捏造部分虚假事实。一种观点指出：“‘捏造的事实’，是指凭空编造的不存在的事实。如根本不存在的债权债务关系，从未发生过的商标侵权行为等。如果民事纠纷客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的‘捏造’。”[19]换言之，在双方确实存在民事纠纷时，一方当事人为了达到不法目的，故意篡改其中部分事实的行为，如夸大借条的借款金额、篡改侵权行为的发生时间等(即所谓“部分篡改的虚假诉讼”)，不属于刑法规定的“捏造的事实”。但是，本文难以赞成这种观点。首先，“部分篡改的虚假诉讼”，同样侵害了司法过程的纯洁性，因而妨害了司法秩序。事实上，在许多情况下，行为人基于完全捏造的事实提起虚假民事诉讼时，法官反而容易识别，因而对司法秩序的妨害可能并不严重;反之，在确实存在民事纠纷的情况下，对行为人所提起的“部分篡改的虚假诉讼”，法官可能更难查明真相，因而更加浪费司法资源，对司法秩序的妨害更为严重。其次，行为人“部分篡改”重要或者关键事实，与凭空捏造不存在的事实，对裁判结论产生的影响可能完全相同。例如，原本对方没有实施侵权行为，但行为人凭空捏造侵权行为事实，提起虚假的民事诉讼，与侵权行为已经超过时效但行为人篡改侵权行为的发生时间，提起虚假的民事诉讼，对裁判结论会产生相同影响。就对他人的合法权益造成或者可能造成的侵害程度而言，根本不能断言“部分篡改的虚假诉讼”轻于凭空捏造的虚假诉讼。例如，乙并不欠甲10万元，但甲伪造乙撰写的欠条向法院提起民事诉讼，这一行为当然属于以捏造的事实提起民事诉讼，可能导致法官作出乙向甲归还10万元欠款的裁判结论，可能导致乙遭受10万元的财产损失。B曾向A借款10万元，但A却将欠款金额篡改为100万元，进而以篡改后的欠条向法院提起民事诉讼。A的行为可能导致法官作出B向A归还100万元欠款的裁判结论，可能导致B遭受90万元的财产损失。显然，与前者相比，后者虽然只是“部分篡改的虚假诉讼”，却可能导致他人财产遭受更为严重的损失。最后，按照刑法理论的通说，妨害作证罪“既可能发生在刑事诉讼中，也可能发生在民事诉讼或行政诉讼中”;帮助毁灭、伪造证据罪中的当事人，“不仅指刑事诉讼中的当事人，也包括民事诉讼和行政诉讼中的当事人”[20]。在通常情况下，行为人不可能指使他人就全部案情作伪证，只能是就部分案情作伪证;同样，行为人一般只是帮助当事人伪造部分证据，基本上不可能帮助当事人伪造全部证据。既然行为人在民事诉讼中指使他人就部分案情作伪证的行为成立妨害作证罪，既然帮助民事诉讼中的当事人伪造部分证据的成立帮助伪造证据罪，就没有理由将“部分篡改的虚假诉讼”排除在犯罪之外。因为前者只是在已经存在或将要存在的民事诉讼作伪证或者帮助当事人伪造证据，并没有“提起”民事诉讼，后者不仅伪造证据，而且主动“提起”民事诉讼，故后者明显重于前者。由此看来，不应当将“捏造的事实”限定为“故意编造事实、虚构民事法律关系”一种情形。换言之，不管是全部捏造的虚假诉讼，还是部分篡改的虚假诉讼，都可能成立虚假诉讼罪。

 

“捏造的事实”必须是足以对民事诉讼的程序(包括应否受理)与裁判结论产生影响的事实，换言之，“捏造的事实”必须足以影响公正裁决。如果行为人捏造的事实并不对公正裁决产生任何影响，就不应认定为虚假诉讼罪。联系刑法关于虚假诉讼罪的规定来看，所谓足以影响公正裁决，包括两个方面的内容：一是足以使法院作出侵害他人合法权益的不公正裁决;二是足以影响作出公正裁决的诉讼程序(如导致法院审理原本不应受理的案件)。所以，即使行为人仅捏造部分事实，但该部分事实足以影响公正裁决，就属于以捏造的事实提起民事诉讼。至于行为人捏造的事实是否足以对公正裁决产生影响，则需要根据行为人提起的民事诉讼的具体案由以及民事诉讼法与实体法的相关规定进行判断，不可一概而论。

 

例如，董某通过朱某口头担保向孟某借款30万元，后董某下落不明，朱某替董某归还了借款。朱某担心因口头保证而无法向董某追偿，遂与孟某商议借用孟某名义起诉董某。一种意见认为，由于案涉借款在起诉前即被朱某代为偿还，故孟某与董某之间的债权债务关系早已消灭，而孟某却以债务未得清偿为由提起诉讼，属于捏造事实，符合虚假诉讼的特征，应当撤销原审判决，并驳回其请求。另一种意见认为，朱某因代位清偿而取得债权人地位。对于董某而言，只是履行对象发生变更，债务实际并未消灭，因此以虚假诉讼论缺乏法理正当性，应当根据债之相对性，驳回孟某的诉讼请求。[21]在本文看来，虽然本案存在冒用他人名义提起民事诉讼的事实，在此意义上可谓虚假诉讼，但是，由于董某依然存在清偿义务，朱某事实上能以自己的名义提起民事诉讼;即使根据相关法律应当驳回孟某的诉讼请求，该行为也不足以影响作出公正裁判的诉讼程序，更不可能使法院作出侵害他人合法权益的裁决。所以，不能认为朱某与孟某的行为妨害了司法秩序和侵害了他人合法权益，因而不应当认定为虚假诉讼。

 

“以捏造的事实”提起民事诉讼，通常表现为通过伪造书证、物证等证据材料提起民事诉讼。可能存在的疑问是，隐瞒事实提起民事诉讼的，是否属于“以捏造的事实”提起民事诉讼?一般来说，单纯就隐瞒事实与捏造事实而言，前者是不作为，后者是作为，隐瞒事实似乎不等于捏造事实。但是，《刑法》第307条之一并没有将虚假诉讼罪的实行行为表述为“捏造事实并提起民事诉讼”，而是表述为“以捏造的事实提起民事诉讼”。所以，问题的关键不在于如何区分隐瞒事实与捏造事实，而在于什么样的事实属于“捏造的事实”。例如，债权人A在债务人B已经清偿债务后，隐瞒B已经清偿债务的事实向法院提起民事诉讼，要求B清偿债务。这种情形实际上是以捏造的事实(B没有清偿债务)向法院提起民事诉讼。

 

“以捏造的事实”提起民事诉讼，就是虚假诉讼罪的实行行为。至于行为人在提起民事诉讼时，是否与审理案件的法官共谋，是否与对方当事人恶意串通，则不影响本罪的成立。这是因为，不管行为人是否与法官通谋，是否与对方当事人串通，以捏造的事实提起民事诉讼的行为，都必然妨害司法秩序。例如，丈夫明知妻子还活着，但为了达到与妻子离婚的目的，通过伪造证据的手段，向法院提起诉讼，要求法院宣告妻子死亡。尽管丈夫没有与妻子恶意串通，也没有与法官共谋，但依然属于虚假诉讼。

 

2012 年修改后的《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第113条规定：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”最高人民法院2016年6月20日《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第1条指出：“虚假诉讼一般包含以下要素：(1)以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的;(2)双方当事人存在恶意串通;(3)虚构事实;(4)借用合法的民事程序;(5)侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。”据此，《民事诉讼法》中的虚假诉讼以当事人之间的恶意串通为前提。

 

但是，刑法上的虚假诉讼罪，并不以当事人之间的恶意串通为前提。一方面，从刑法的规定来看，只要行为人以捏造的事实提起民事诉讼，就符合了虚假诉讼罪的行为要件。但这一要件的满足，显然不以当事人之间的恶意串通为前提。因为即使当事人之间没有恶意串通，一方当事人完全能够以捏造的事实提起民事诉讼。另一方面，在当事人之间没有恶意串通的情况下，一方当事人以捏造的事实提起民事诉讼的行为，不仅会妨害司法秩序，而且会侵害他人合法权益。换言之，不管是妨害司法秩序还是严重侵害他人合法权益，都不以当事人之间的恶意串通为前提。

 

或许有人认为，既然刑法规定了虚假诉讼罪，虚假诉讼又仅限于提起虚假的民事诉讼，而《民事诉讼法》规定的虚假诉讼以双方当事人的恶意串通为前提，那么，对刑法上的虚假诉讼罪就必须按照《民事诉讼法》的规定进行解释。但是，其一，《刑法》第307条之一的规定，并不是空白规范，故虚假诉讼罪的成立不应以违反《民事诉讼法》为前提。其二，将《民事诉讼法》第112条与第113条规定的情形称为虚假诉讼，只是司法解释以及法学界的归纳，而不是《民事诉讼法》本身的规定。事实上，《民事诉讼法》第111条的规定也包括了虚假诉讼的情形，根据该条规定，“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，以伪造的重要证据提起民事诉讼的，当然会对民事诉讼的程序与裁判结论产生影响，妨碍了人民法院审理案件，也属于虚假诉讼。由于《民事诉讼法》第111条已经规定了伪造证据的情形，故第112条与第113条规定的虚假诉讼并不以伪造证据为前提，而是以双方当事人恶意串通为前提。总之，《刑法》条文与《民事诉讼法》的条文均没有使用“虚假诉讼”一词，“虚假诉讼”只是司法解释与法学理论对相关规定的概括。事实上，在民事诉讼学界，一般将各方当事人恶意串通的虚假诉讼称为狭义虚假诉讼，广义的虚假诉讼则不应以恶意串通为前提，一方当事人实施的虚构法律关系、伪造证据等行为也可以构成虚假诉讼。[22]所以，虚假诉讼原本就没有确定的外延。在2012年修改了《民事诉讼法》后，民事诉讼法学者一般根据《民事诉讼法》的相关规定界定虚假诉讼，但刑法学者只能根据刑法的规定界定虚假诉讼。所以，恶意串通不是虚假诉讼罪的实行行为的内容。

 

三、虚假诉讼罪的犯罪形态

 

这里的犯罪形态包括既遂形态(既遂标准)、共犯形态与罪数形态，下面分别讨论。

 

(一)既遂形态

 

如前所述，司法秩序与他人的合法权益是本罪的选择性保护法益;就虚假诉讼行为对司法秩序的妨害而言，本罪是行为犯，但就对他人合法权益的侵害而言，本罪则是结果犯。行为犯与结果犯的区别直接影响既未遂形态的认定。在此首先要讨论的是，作为行为犯的虚假诉讼罪，既遂的具体标志是什么?

 

按照我国刑法理论的通说，行为犯以行为完成作为既遂标志。“按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成;如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。”[23]据此，只要行为人以捏造的事实提起了民事诉讼，针对妨害司法秩序的虚假诉讼罪就已经既遂。本文认为，对行为犯而言，也需要联系法益侵害来区分既遂与未遂。刑法理论与司法实践可能难以归纳行为犯的侵害结果内容，但这并不是说可以丝毫不顾及行为对法益的侵害与威胁，而是意味着必须通过行为的进程认定其对法益的侵害程度。因此，“认为单纯行为犯，只是将行为作为构成要件要素，没有将结果的发生作为构成要件要素，因而只是处罚行为本身的观点，并不妥当。单纯行为犯只是没有将对于对象的侵害这种意义上的结果作为构成要件要素，因而应当认为，行为所造成的法益侵害或者危险这种意义上的结果(如非法侵入住宅罪中对住宅权的侵害、伪证罪中误导审判作用的危险)仍然是成立犯罪所必需的。”[24]所以，本文认为，即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求或放任的、实行行为性质所决定的侵害结果(作为构成要件要素的侵害结果)为标准，而不能以是否实施了行为为标准。[25]只是由于结果与行为同时发生，人们习惯于说行为实施终了就是既遂。事实上，在行为犯的场合，部分情形是行为实施终了特定结果就同时发生(如伪证罪)，部分情形是开始实施构成要件行为就同时发生特定结果(如危险驾驶罪);即使应当区分既遂与未遂，也应以行为是否发生了特定结果为标准。如前所述，只要行为人以捏造的事实向法院提起了民事诉讼，就侵害了司法过程的纯洁性，妨害了司法秩序，造成了构成要件结果，因而应当认定为犯罪既遂。所以，就虚假诉讼罪而言，在认定犯罪既遂的具体结论上，本文与通说观点可能是相同的，只是理由不同。

 

在现实生活中，为了单纯地妨害司法秩序而以捏造的事实提起民事诉讼的现象几乎不可能发生。换言之，凡是以捏造的事实提起民事诉讼的行为人，都是为了使自己获取某种利益，进而侵害他人的合法权益。那么，就既是行为犯又是结果犯的虚假诉讼罪而言，如何认定犯罪既遂呢?换言之，当行为人以捏造的事实提起民事诉讼，虽然妨害了司法秩序，但没有发生侵害他人的合法权益的结果时，是认定为犯罪未遂还是犯罪既遂呢?显然应认定为犯罪既遂。这是因为，虽然行为人所追求的侵害他人合法权益的犯罪结果并没有发生，但行为人所希望或者放任的妨害司法秩序的结果已经发生;而这两种结果在虚假诉讼罪中的地位相同，不存在主次之分;而且，两种结果只是选择性的构成要件要素，而不是必须同时具备的要素。既然如此，只要发生了其中一种结果，就应当认定为犯罪既遂。概言之，只要虚假诉讼行为发生了妨害司法秩序的结果，就应当认定为犯罪既遂。

问题是，如何判断虚假诉讼行为是否产生了妨害司法秩序的结果?换言之，作为行为犯的虚假诉讼罪的既遂标准是什么?

 

妨害司法秩序这一法益侵害结果，是不可能具体测量的。在本文看来，由于妨害司法秩序的虚假诉讼罪属于行为犯，所以，只要行为人以捏造的事实提起了民事诉讼，就同时造成了妨害司法秩序的结果。问题是，如何具体判断作为既遂标准的“以捏造的事实提起民事诉讼”?例如，是只要行为人向法院递交了民事诉状就构成本罪的既遂?还是以法院受理作为既遂标准?抑或以法院进行了审前准备或者开庭审理乃至作出裁决作为既遂标准?

 

一种观点认为，“行为人捏造事实提起诉讼，还处在查清事实的阶段，实行行为并未着手，并不必然会欺骗到法院，因此也就不一定会妨害司法秩序和侵犯他人权益，其危害行为与危害结果之间仍存在一定的时空分离，还未具备侵害法益的紧迫。因此，虚假诉讼罪的既遂即以妨害司法秩序和严重侵犯他人合法权益为标志，否则即是未遂。”[26]在本文看来，这一观点存在三个疑问：其一，将妨害司法秩序与侵害他人合法权益等同看待。然而，妨害司法秩序是一种无形的结果，而侵害他人合法权益基本上是有形的结果，对二者的判断方法不可能相同。其二，导致着手过于推迟。根据这种观点，行为人以捏造的事实提起民事诉讼后，即使法院处于审查阶段，也还属于犯罪预备。这可能难以被人接受。其三，事实上也没有就妨害司法秩序的虚假诉讼罪提出既遂标准。诚然，根据《刑法》第307条之一的规定，行为人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序的，才成立犯罪既遂。问题是，如何判断行为是否妨害了司法秩序。上述观点没有给予任何回答，因而对司法实践缺乏指导意义。

 

还有学者主张，应根据妨害司法秩序的具体程度如“法院错误的判决、错误的财产强制措施等”作为既遂标准。[27]可是，一旦法院作出错误的判决、采取错误的财产强制措施，就必然“侵害他人合法权益”。所以，这种观点实际上也将妨害司法秩序等同于侵害他人合法权益，或者说将行为犯与结果犯相混同。本文难以赞成这种观点。

 

本文倾向于认为，妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪，以法院受理作为既遂标准;行为人虽然以捏造的事实提起民事诉讼，但法院并未受理的，则是未遂。理由如下：

 

其一，由于法院根据行为人捏造的事实作出的错误判决，通常会侵害了他人的合法权益，所以，倘若将法院根据行为人捏造的事实作出错误的判决作为认定犯罪既遂的标准，就实际上否认了妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪，因而不当。

 

其二，法院对案件的受理、受理后为审理所作的准备，以及开庭审理，都是民事诉讼的必要环节，其中任何一个环节的正常进行，都是司法秩序的内容。所以，即使法院还没有进行审理前的准备，没有开庭审理，虚假诉讼行为也妨害了立案登记至受理环节的司法秩序，应当以犯罪既遂论处。《刑法》第307条之一将以捏造的事实“提起”民事诉讼作为虚假诉讼罪的实行行为，所惩罚的正是不应当提起诉讼而提起诉讼的行为。既然如此，就应将法院受理行为人所提起的虚假民事诉讼作为既遂标准。倘若将审理前的准备、开庭审理、作出裁决等作为本罪的既遂标准，刑法就没有必要将虚假诉讼罪的实行行为限定为“提起”民事诉讼，而应当将民事诉讼中的任何虚假行为均作为本罪的实行行为，但事实上并非如此。

 

其三，事实上，法院只要受理了案件，通常就会进行审理前的准备乃至开庭审理，但是，何时进行审理前的准备以及何时开庭审理，常常具有一定的偶然性。而且，何时进行审理前的准备以及何时开庭审理，并非由行为人左右。所以，倘若将法院进行审理前的准备或者开庭审理作为虚假诉讼罪的既遂标准，就会导致偶然因素决定既遂时间，不一定合适。反之，将法院受理案件作为既遂标准，则不存在这一缺陷。

 

其四，如前所述，司法过程的纯洁性，是司法秩序的最基本内容。行为人以捏造的事实提起民事诉讼，法院受理了案件时，该行为就侵害了司法过程的纯洁性，当然应当认定为虚假诉讼罪的既遂。诚然，法院受理案件时，可能并不清楚行为人是否捏造了事实，因此，法院受理案件时还不能发现行为人实施了虚假诉讼行为。但是，这与虚假诉讼罪的既遂标准并不冲突。因为犯罪的既遂标准，并不是以犯罪行为被发现为标准，而是以法益是否受到侵害为标准。例如，证人在法庭作伪证时，法官也许并不知道证人作了伪证，但伪证罪并不是以法官事后发现证人作伪证时作为既遂标准。

 

总之，由于“妨害司法秩序”是一种无形的、难以判断的结果，所以，本文实际上主张通过对“以捏造的事实提起民事诉讼”进行实质的限制解释，使得妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪成为行为犯，使得“以捏造的事实提起民事诉讼”的行为成为实质上妨害了司法秩序的行为，因而只需要通过行为的完成判断结果的实现，而不需要对结果进行独立的判断。或许有人认为，本文的上述观点会不当扩大虚假诉讼罪的处罚范围，导致民事诉讼法规定的制裁措施没有适用的余地，其实不然。一方面，如前所述，本文对“捏造的事实”进行了限制解释，不至于导致任何虚假诉讼行为均成立本罪。另一方面，本罪的基本法定刑较低，乃至可以单处罚金，所以，不应当严格限制本罪的结果要件。[28]例如，《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”按照本文观点，对于在受理前发现当事人恶意串通的，就可以给予罚款、拘留;在受理后的审查过程中发现的，则以虚假诉讼罪论处。显然，罚款、拘留仍有适用的余地。有学者指出：“本罪不是危险犯，行为必须妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，才能构成本罪。妨害司法秩序，是指捏造证据无端挑起诉讼，导致司法机关多次进行审理，或者调查取证，耗费了大量司法资源，甚至导致人民法院作出错误裁判。”[29]在本文看来，这些结果应当属于虚假诉讼罪“情节严重”的情形，而不是基本犯的结果。而且，如后所述，如果虚假诉讼行为导致法官作出错误裁判，提起虚假诉讼的行为人还可能同时成立诈骗罪以及民事枉法裁判罪的教唆犯。

 

根据本文的观点，在行为人甲以捏造的事实提起虚假的民事诉讼并被法院受理后，乙等人在民事诉讼中为甲作伪证或者实施其他行为的，不成立虚假诉讼罪的承继的共犯，只能根据其行为内容与性质认定为妨害司法的其他犯罪以及诈骗、贪污等罪的共犯。

 

接下来所要讨论的是，作为结果犯的虚假诉讼罪的既遂标准是什么?换言之，就侵害他人合法权益类型的虚假诉讼罪而言，如何理解和判断行为是否严重侵害了他人的合法权益?

 

如上所述，就侵害他人的合法权益而言，并不是只要行为人以捏造的事实向法院提起民事诉讼，就能造成构成要件结果。换言之，只有当行为对他人的财产权益或者其他权益造成侵害时，才能认定为犯罪既遂。

 

首先，“他人”不限于对方当事人，而是包括第三人、案外人的合法权益，以及国家利益、社会公共利益(参见《民事诉讼法》第112条、第190条)。

 

其次，“合法权益”包括一切合法权益，不应当有任何限定。换言之，其中的合法权益并不限于财产权益，而是包括自由、名誉以及其他合法权利与利益。例如，虚假诉讼行为导致丧失选民资格的，就属于侵害了他人的合法权益。同样，导致法院将有责任能力的人宣告为无责任能力的人的，也属于侵害了他人的合法权益。不仅如此，在本文看来，行为人的虚假诉讼行为，使原本不应成为民事诉讼被告的人成为民事诉讼被告而卷入诉讼过程的，也属于侵害了他人的合法权益。

 

最后，对他人合法权益的侵害必须达到严重程度。这里的“严重”是相对于《民事诉讼法》所规定的虚假诉讼而言，亦即，虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害达到了值得科处刑罚的程度，仅予以罚款、拘留尚不足以实现对虚假诉讼的特殊预防与一般预防。特别应当注意的是，成立虚假诉讼罪所要求的对他人合法权益的“严重侵害”，并不以其本身构成刑法上的具体犯罪为前提。换言之，即使虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害并不符合侵犯人身权利罪、侵犯财产罪的结果要件，也可能构成虚假诉讼罪。这是因为，虚假诉讼罪的保护法益虽然具有选择性，但可以肯定的是，本罪主要是妨害司法的犯罪。然而，由于虚假诉讼较为普遍，事实上也存在形形色色的不同情形，刑法将妨害司法秩序与严重侵害他人的合法权益作为限制本罪的成立条件。既然严重侵害他人的合法权益只是限制本罪成立的条件，就不可能要求严重侵害他人的合法权益本身达到犯罪程度。倘若要求严重侵害他人的合法权益本身达到犯罪程度，就可以直接以相关犯罪论处，而不需要以虚假诉讼罪论处。所以，虚假诉讼罪所要求的“严重侵害他人的合法权益”是相对于民事违法行为而言，亦即，较之《民事诉讼法》规定的普通虚假诉讼而言，刑法上的虚假诉讼更为严重地侵害了他人的合法权益。

 

特别需要说明的是，由于本文主张司法秩序与他人的合法权益是虚假诉讼罪的选择性法益，而且，任何严重侵害他人合法权益的虚假诉讼行为，必然妨害司法秩序，但妨害司法秩序的虚假诉讼行为不一定侵害他人的合法权益，所以，讨论作为结果犯(严重侵害他人合法权益类型)的虚假诉讼罪的既遂标准，其意义极为有限。

 

(二)共犯形态

 

根据《刑法》第307条之一的规定，本罪的行为主体既可以是自然人，也可以是单位。其中的自然人与单位，都只需要符合一般主体条件，而不需要具有特殊身份与性质。

 

《刑法》第307条之一第4款规定：“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚。”本款内容显然属于注意规定。亦即，即使没有本款规定，对于与他人共同实施虚假诉讼的司法工作人员，也应以虚假诉讼罪的共犯论处。由于行为的内容是“以捏造的事实提起民事诉讼”，所以，直接提起虚假民事诉讼的人是正犯。鉴定机构、鉴定人以及其他帮助捏造事实的人，均可成为本罪的帮助犯。换言之，提起民事诉讼之外的自然人与单位，均可以成为本罪的共犯。律师、司法工作人员帮助行为人捏造证据的，成立虚假诉讼罪的帮助犯(也可能同时触犯其他罪名)。任何人胁迫或者引诱他人以捏造的事实提起民事诉讼的，成立虚假诉讼罪的教唆犯。例如，法官乙唆使甲以捏造的事实提起民事诉讼，进而受理案件的，对于乙与甲均以虚假诉讼罪论处。

 

法官以原告身份提起民事诉讼时，当然可以成为虚假诉讼罪的正犯。审理案件的法官本人虽然并不能成为虚假诉讼的直接正犯(因为法官不可能向自己提起民事诉讼)，但可以成立共同正犯或者间接正犯。因为虚假诉讼罪既不是积极的身份犯，也不是消极的身份犯，所以，审理案件的法官当然可以成为共同正犯与间接正犯。在通常情况下，只要法官与提起民事诉讼的当事人通谋，就可以认定法官为共同正犯。法官或者其他人员利用捏造的事实诱使不知情的他人提起民事诉讼的，成立虚假诉讼罪的间接正犯。

 

在通常情况下，只要法官明知行为人以捏造的事实提起诉讼，并且在民事审判活动中故意违背事实作枉法裁判，会构成民事枉法裁判罪。于是产生了以下两个问题：第一，在没有通谋的情况下，法官乙明知行为人甲提供了捏造的证据却故意作枉法裁判的，在对乙以民事枉法裁判罪论处的情况下，对提起虚假民事诉讼的甲能否认定为民事枉法裁判罪的教唆犯?第二，在没有通谋的情况下，法官B对A捏造的事实信以为真在客观上作出了枉法裁判时，对B不可能以犯罪论处(因为缺乏有责性要素)，对A能否认定为民事枉法裁判罪的教唆犯?

 

第一个问题的关键在于是否存在片面的教唆犯?是否承认片面教唆犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性。在共同犯罪中，正犯行为(实行行为)直接引起结果;教唆行为通过正犯行为而引起结果。共同犯罪的因果关系包括物理的因果关系与心理的因果关系，前者是指物理地或客观上促进了犯罪的实行与结果的发生;后者是指引起犯意、强化犯意、激励犯行等从精神上、心理上促进犯罪的实行与结果的发生。如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么，片面教唆也可以共同引起法益侵害，因而成立共同犯罪。[30]在上述第一种情况下，法官乙实施了民事枉法裁判罪的不法行为，甲不仅引起了乙的不法行为，而且是明知乙可能实施民事枉法裁判行为，否则就不会以捏造的事实提起诉讼，当然成立民事枉法裁判罪的教唆犯。至于法官乙是否明确意识到自己的行为意思由甲的教唆行为引起，则并不重要。概言之，在上述场合，提起虚假民事诉讼的行为人，成立民事枉法裁判罪与虚假诉讼罪的想象竞合犯。

 

第二个问题的关键在于，成立教唆犯是否以被教唆者产生犯罪故意为前提?或者说，教唆犯是否从属于正犯的故意?本文的观点是，成立教唆犯，虽然以被教唆者实施符合构成要件的违法行为为前提(限制从属性说)，但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。换言之，虽然要求教唆行为引起了被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思，但不意味着必须使被教唆者产生了犯罪的故意。例如，甲教唆乙说：“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意。如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意，那么，由于甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。另一方面，尽管甲在不法层面是间接正犯，但对甲也不可能以间接正犯论处，因为甲不具有间接正犯的故意，仅具有教唆的故意。于是，甲不成立任何犯罪。[31]这种结论显然不妥当。事实上，乙实施了符合构成要件的违法行为，其实施该行为的意思是由甲的教唆行为引起的，甲当然成立故意杀人罪的教唆犯。在上述第二种情况下，B身为法官，客观上实施了符合民事枉法裁判罪的构成要件行为，而且具有违法性，但是，由于B不具有民事枉法裁判罪的故意，因而不成立本罪。然而，B所实施的符合民事枉法裁判罪的构成要件的不法行为，是由A以捏造的事实提起民事诉讼的行为所引起，所以，A的行为符合民事枉法裁判罪的教唆犯的成立条件。顺便指出的是，A不成立民事枉法裁判罪的间接正犯。因为民事枉法裁判罪是真正身份犯，在真正身份犯的场合，只有具备身份的人才可能成为正犯。在上述第二种情况下，A虽然有间接正犯的故意与利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，而不可能成立间接正犯。[32]另一方面，由于A引起了B实施民事枉法裁判行为的意思，且B的行为是符合民事枉法裁判罪构成要件的违法行为，故A成立民事枉法裁判罪的教唆犯。[33]基于上述分析，在上述场合，提起虚假民事诉讼的行为人，也成立民事枉法裁判罪与虚假诉讼罪的想象竞合犯。

 

或许有人认为，倘若只要法官客观上作出枉法裁判，提起虚假民事诉讼的人就构成民事枉法裁判罪的教唆犯，那么，虚假诉讼罪就没有存在的余地了，其实不然。如前所述，行为人以捏造的事实提起民事诉讼并被法院受理时，就构成虚假诉讼罪的既遂。所以，没有引起法官的枉法裁判行为的虚假诉讼是大量存在的。虚假诉讼行为进一步引起法官的枉法裁判的，则是虚假诉讼罪的正犯与民事枉法裁判罪的教唆犯的想象竞合。

 

(三)罪数形态

 

《刑法》第307条之一第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”本款内容属于注意规定，而不是法律拟制。

 

首先，可以肯定的是，行为人通过伪造证据等方法提起民事诉讼欺骗法官，导致法官作出错误判决，使得他人交付财物或者处分财产，行为人非法占有他人财产或者逃避合法债务的，成立诈骗罪。这种典型的(三角)诈骗罪(在这种场合，法官是受骗者但不是受害人;遭受财产损失的人虽然是受害人但不是受骗者)与虚假诉讼罪构成想象竞合关系，应从一重罪处罚。否认三角诈骗概念(认为“三角诈骗论是一个伪命题”)[34]，或者否认诉讼诈骗属于三角诈骗的观点[35]，并不妥当，事实上也被《刑法》第307条之一所否认。[36]换言之，《刑法修正案(九)》增设虚假诉讼罪，并不是因为诉讼诈骗行为不构成诈骗罪，而是因为没有骗取财物和骗免债务的行为不成立诈骗罪。[37]德国、法国、日本、韩国等国刑法，均没有规定诉讼诈骗罪，[38]但其刑法理论与审判实践均无一例外地认为诉讼诈骗是典型的三角诈骗，三角诈骗是诈骗罪的一种类型。否认诉讼诈骗构成诈骗的观点，实际上是以事实取代规范，或者以不构成诈骗罪的虚假诉讼行为取代诉讼诈骗，并不可取。[39]顺便指出的是，由于《刑法》第307条之一第3款的规定属于注意规定，所以，即使行为人没有提起民事诉讼，而是作为民事被告提供虚假证据欺骗法官，导致法官作出错误判决，进而非法占有他人财产或者逃避合法债务的，同样成立诈骗罪。例如，甲于2010年向乙借款50万元，并于2011年5月1日归还。乙于同日将手写的“甲于2011年5月1日归还了50万元欠款”的收条交给甲。2013年甲又向乙借款50万元，但一直不归还。乙于2016年3月向法院提起民事诉讼要求甲归还欠款时，甲将先前的收条篡改为“甲于2014年5月1日归还了50万元欠款”。两审法官均信以为真，驳回了乙的诉讼请求。乙随后向公安机关报案，公安机关查明了事实真相。甲虽然没有向法院提起虚假民事诉讼，但依然构成诈骗罪(也可谓诉讼诈骗)。[40]

 

其次，国家工作人员利用职务上的便利，通过虚假民事诉讼非法占有公共财物的，成立贪污罪。[41]此即国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的情形。此时的贪污罪与虚假诉讼罪也属于想象竞合关系。此外，按照通说的观点，公司、企业等单位的工作人员(即非国家工作人员)，利用职务上的便利，通过虚假民事诉讼非法占有本单位财物的，成立职务侵占罪。[42]此时的职务侵占罪与虚假诉讼罪同样属于想象竞合关系。但是，按照笔者的观点，除刑法分则有特别规定的以外，职务侵占罪仅限于将基于职务占有的单位财物据为己有的情形，而不包括利用职务上的便利骗取本单位财物的情形。[43]换言之，按照笔者的观点，公司、企业等单位的工作人员(即非国家工作人员)，利用职务上的便利，通过虚假民事诉讼非法占有本单位财物的，仍成立诈骗罪。

 

最后，由于诈骗罪以及贪污罪中的骗取行为，都需要具有处分权限的人产生认识错误并且基于认识错误而处分财产，如果普通公民甲针对丙提起虚假民事诉讼，办案法官乙明知甲捏造事实(或者甲与法官乙相勾结)，作出有利于甲的民事裁判，从而使甲非法占有丙的财产或者逃避合法债务的，由于具有处分权限的法官并没有受骗，故不可能认定为诈骗罪(不属于诉讼诈骗)。[44]诚然，法官乙的行为成立民事枉法裁判罪，在甲唆使乙作出枉法裁判的情形下，对甲也可以按民事枉法裁判罪的共犯论处。但是，仅评价为民事枉法裁判罪并不合适，仅评价为民事枉法裁判罪与虚假诉讼罪的想象竞合也不全面。一方面，甲与乙的行为侵害了丙的财产，对此必须做出评价;另一方面，倘若丙遭受数额特别巨大的财产损失，对甲与乙仅认定为民事枉法裁判罪与虚假诉讼罪，明显导致罪刑之间不协调。本文的看法是，当甲提起虚假民事诉讼，法官乙没有受骗却作出枉法裁判，导致丙遭受财产损失的，法官乙除触犯民事枉法裁判罪(可能同时触犯虚假诉讼罪)之外，还触犯了侵犯财产罪(其中的财产罪只能在盗窃罪与敲诈勒索罪两个罪之间选择，一般来说认定为盗窃罪较为合适[45])，由于只有一个行为，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚。事实上，甲的行为可能同时触犯虚假诉讼罪(正犯)、侵犯财产罪(正犯或者共犯)与民事枉法裁判罪(教唆犯或者帮助犯)三个罪，一般来说也属于想象竞合，从一重罪处罚。

 

此外需要说明的是，虽然牵连犯与想象竞合犯的处罚原则相同，但在上述虚假诉讼罪同时触犯诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪等场合，不能认定为牵连犯。因为牵连犯的成立需要两个行为(手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为)，但在上述情形中，行为人仅实施了一个提起虚假诉讼的行为，并且侵害了两个法益，故完全符合想象竞合的特征。

 

【作者简介】

 

张明楷，单位为清华大学法学院。

 

【注释】

 

[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年第7版，第57~58页。

 

[2]同上注，第58页。

 

[3]王志亮：《虚假诉讼行为入罪初探》，《东方法学》2016年第4期。

 

[4]张明楷：《刑法分则的解释原理》上，中国人民大学出版社2011年第2版，第351页。

 

[5]如“造成对方当事人为了应诉而花费巨额诉讼费用，或者对方当事人因为错误判决而陷入生活困难，或者造成企业生产经营困难甚至破产等”。参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第386页。

 

[6]例如，丈夫与妻子串通，由丈夫捏造事实向法院提起诉讼，要求法院宣告妻子死亡。

 

[7]从立法论上来说，《刑法》第307条之一第1款没有必要将“严重侵害他人的合法权益”规定为构成要件结果。一方面，不管虚假诉讼行为是否严重侵害他人的合法权益，都必然妨害司法秩序，故不会形成处罚漏洞。另一方面，虚假诉讼行为严重侵害他人合法权益的，完全可能成立想象竞合，从一重罪处罚。

 

[8]于海生：《论诉讼欺诈行为的刑法评价——以〈刑法修正案(九)草案〉第33条为研究对象》，《学术交流》2015年第9期。

 

[9]李翔：《虚假诉讼罪的法教义学分析》，《法学》2016年第6期。

 

[10]Vgl.C.Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I， 4.Aufl.， C.H.Beck，2006，S.330;[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2016年第3版，第46页;张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第168~169页。

 

[11][以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第97~98页。

 

[12][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》下卷，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第1页。

 

[13]肖怡：《〈刑法修正案(九)〉虚假诉讼罪探析》，《法学杂志》2016年第10期。

 

[14]或许有人认为，行为人以虚假的证据材料提起上诉，与行为人在第二审程序中提交虚假的证据材料，对司法程序的妨害完全相同，不应区分处理。可是，前者可谓“提起”了虚假的民事诉讼，后者并没有“提起”虚假的民事诉讼。

 

[15]李翔、黄京平：《论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善》，《云南大学学报(法学版)》2004年第6期。

 

[16]王志祥、刘婷：《虚假诉讼罪：概念界定与学理分析》，《南阳师范学院学报(社会科学版)》2016年第1期。

 

[17]同上注。

 

[18]同前注〔16〕，王志祥、刘婷文。

 

[19]郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年第6版，第542页。

 

[20]同前注〔1〕，高铭暄、马克昌主编书，第555页。另参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》下，人民法院出版社2013年第4版，第766~769页。

 

[21]参见刘干、郝晓东：《此借名起诉是否构成虚假诉讼》，《人民法院报》2016年6月8日第7版。

 

[22]参见李浩：《虚假诉讼与对调解书的检察监督》，《法学家》2014年第6期。

 

[23]同前注〔1〕，高铭暄、马克昌主编书，第149页。

 

[24][日]大沼邦弘：《行为と结果》，载[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第2卷，法学书院1994年版，第76页。

 

[25]同前注〔10〕，张明楷书，第349页。

 

[26]行江、张亦然：《虚假诉讼罪的理解与适用》，《河南警察学院学报》2016年第2期。

 

[27]同前注〔9〕，李翔文。

 

[28]或许有人主张，应当将行为人提起民事诉讼的标的额较大作为认定本罪的标准(之一)。但本文不赞成这种做法。其一，当行为人提起民事诉讼时，不管诉讼标的额大小，都会进入民事诉讼程序。不可能认为，虚假诉讼的标的额大就会妨害司法秩序，而虚假诉讼的标的额小就不会妨碍司法秩序。其二，以标的额大小作为区分罪与非罪的标准，只会形成机械化的正义，而不能实现刑法所要求的活生生的正义。倘若认为，虚假诉讼标的额在100万元以上的以本罪论处，则意味着虚假诉讼标的99万元的不得以本罪论处。这显然过于形式与机械，并不合适。例如，甲以捏造的事实提起民事诉讼，诉讼标的额为1000万，但在立案登记时，法官一眼就看出虚假内容。这种行为充其量仅成立虚假诉讼罪的未遂犯，其对司法秩序的妨害并不严重。反之，乙以捏造的事实提起民事诉讼，诉讼标的额为80万，但捏造的事实难以被法官识别，导致法官多次开庭审理。应当认为，乙的行为对司法秩序的妨害明显重于甲的行为。

 

[29]同前注〔5〕，周光权书，第386页。

 

[30]同前注〔10〕，张明楷书，第435~436页。

 

[31]日本刑法理论通过认识错误认定甲成立教唆犯。但是，这种做法意味着原本并不符合教唆犯成立条件的行为，经由认识错误理论便符合了教唆犯的成立条件，因而并不妥当。

 

[32]德国刑法理论与判例几乎没有争议地认为，在身份犯中，间接正犯必须具有身份，否则只能成立教唆犯与帮助犯，而不可能成为间接正犯，因为间接正犯是正犯而不是共犯，刑法所规定的身份就是针对正犯而言的(Vgl.C.Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band II， C.H.Beck ，2003， S.109，S.138;[德]冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第292页、第309页)。如果认为间接正犯可以不需要特殊身份，就必然使构成要件丧失定型性，进而违反罪刑法定原则。例如，根据这种观点，普通公民使用暴力迫使国有公司的财会人员交付公款的，成立贪污罪的间接正犯。这显然不妥当。

 

[33]参见张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否定》，《政法论坛》2010年第5期。

 

[34]杨兴培、田然：《诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨——兼论〈刑法修正案(九)〉之诉讼欺诈罪》，《法治研究》2015年第6期。

 

[35]参见高铭暄、陈冉：《论“诉讼欺诈”行为的定性——与“诉讼欺诈”定性诈骗罪论者商榷》，《法学杂志》2013年第4期。

 

[36]同前注〔20〕，郎胜主编书，第543页。

 

[37]虚假诉讼与诉讼诈骗并不是等同概念，二者是交叉关系。因此，不能以虚假诉讼概念否认诉讼诈骗概念。

 

[38]西班牙刑法第248条关于诈骗罪的基本犯的规定，没有涉及诉讼诈骗，其第250条第1款第7项将诉讼诈骗规定为诈骗罪的加重类型。这也清楚地表明，诉讼诈骗当然构成诈骗罪。

 

[39]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第109页;张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。

 

[40]诉讼诈骗的既遂标准取决于如何理解诈骗对象与财产损失。例如，甲伪造乙署名的欠条后，向法院提起民事诉讼，要求乙归还100万元欠款。倘若法院支持了甲的请求，且判决发生法律效力，就意味着甲已经获得了财产性利益，其诈骗行为就已经既遂。但是，只有执行判决后，甲才可能获得相应的100万元现金。所以，相对于100万元现金而言，判决发生法律效力时，还没有既遂。显然，只要承认财产性利益是诈骗罪的对象，那么，在判决发生法律效力时，就应当认定为诈骗既遂。参见[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第263页。

 

[41]不过，向人民法院提起虚假诉讼的行为本身与职务没有关系。所以，以贪污罪论处的情形应当比较罕见。

 

[42]“刑法修正案(九)草案曾经规定，有虚假诉讼行为，侵占他人财产或者逃避合法债务的，依照刑法第二百六十六条的规定从重处罚，即认定为诈骗罪并从重处罚。在草案审议过程中，有的意见提出，这种情况通常会同时构成诈骗罪，但也有可能构成其他犯罪。如国家工作人员利用职务便利，与他人串通通过虚假诉讼侵占公共财产的，可能构成贪污罪;公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利，与他人串通通过虚假诉讼侵占单位财产的，可能构成职务侵占罪。一律规定按诈骗罪处理的不尽合理。为此，草案二审稿对有关规定作了修改，形成了本款规定”。参见臧铁伟主编：《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》，中国法制出版社2016年版，第243~244页。在德国、法国、日本、韩国等国，之所以认为诉讼诈骗行为仅成立诈骗罪，是因为其职务侵占等罪中并无利用职务上的便利骗取财物的行为类型。

 

[43]同前注〔10〕，张明楷书，第1021~1022页。

 

[44]当然，如果行为人事后以裁判文书为根据欺骗被害人，使被害人产生认识错误进而处分财产的，则后行为仍然成立诈骗罪，但这种情形可能难以发生。

 

[45]这个问题比较复杂，需要另外撰文探讨。