网络赌球行为构成聚众赌博的认定

 

来源：中国法院网   作者：任为农

 

近年来，在我国随着计算机网络的普及，利用国际互联网组织和参与赌博犯罪的案件处于高发态势,涉赌人员众多，涉赌资金庞大,由于网络赌博公司大都设在境外，导致国内资金大量外流（注①）。因赌博诱发的其它犯罪也频频发生。网络赌博已危害到我国社会治安和经济秩序的稳定。在网络赌博中，赌博公司利用球类体育比赛的魅力，引诱人们，特别是爱好球类比赛的青少年参与赌博，对青少年危害很大。为惩治赌博犯罪，今年五月高法、高检联合 制定颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“赌博解释”），为打击赌博犯罪提供了有力的法律武器。然而，网络赌博毕竟是基于现代高科技发展起来的一种新型的犯罪形式，我们对其内部的运作机制也不甚了解，认识和把握其犯罪规律也需要一个过程。笔者近期参与办理了一起网络赌球案件，在办案中遇到的一些问题，引发了笔者的一些思考，现就如何准确认定网络赌球行为构成聚众赌博做点粗浅的探讨。

 

一、网络赌球的运作方式。

 

在探讨网络赌球行为的认定时，有必要对网络赌球的运作方式和运作程序做一简单介绍。然而，由于网络赌博的诡秘性，我们对其内部运作方式的了解是很有限的。笔者仅结合所办案件和媒体的相关报道，介绍一下在目前影响较大的台湾“新宝盈”网络赌博公司的情况和其运作方式。该公司全称为“新宝盈线上投注有限公司”，它利用世界各国对赌博行为的立法不同，在法律上不禁止赌博的国家或地区注册成立了赌博公司，于1999年取得法属圭亚那政府颁发的经营执照，并将其网络服务器设在圭亚那，在国际互联网上建立赌博网站，从事赌博业。据称，其与国际上知名的博采公司“立博”“伟德”建立了业务合作关系，其赌博软件的设计和硬件设施的维护由美国斯坦福大学的计算机专家提供。该公司主要利用国际上著名的足球赛事进行赌博，公司在其网站上开出每场比赛的盘口和赔率，赌徒则通过帐户名（或账号）和密码登陆投注，赛后双方根据比赛结果确定输赢，清算、交割赌资。

 

要成为该公司的客户?匦胩峁┐婵畋Ｖそ穑?霉?窘?突Х治?睦啵阂弧⑵胀?突В–级）。存款保证金少于二万元，享有单注投注额的1％作为提成佣金；二、大客户（B级）。存款保证金大于或等于五万元，享有单注投注额的2％作为提成佣金。还享有1×2的信用额度（即最高投注额可以是保证金的两倍）；三、合作股东（A级）。存款保证金在十万元以上，享有单注投注额的2％作为提成佣金。在保证金范围内，拥有下线开户权，并可以监管下线。当下线输彩金累计达一百万元，可以分得红利二十万元；四、VIP高级合作。新宝盈公司对存有巨额保证金或者信誉极高的客户，提供操作平台，由其坐庄。网络赌球的最大特点就是赌徒在投注时不需要现金，只需用键盘输入几个数字，如果侥幸赢了，则无本万利。赌博公司、庄家和其代理为了防范和控制风险一般都要求客户存入保证金后，才给出账号（用户名）和密码，并通过账号(用户名)和密码对下线授权和监管。如有违规，随时可以封闭帐户，没收保证金。在笔者参与办理的案件中，嫌疑人就曾因为其投注额超出了保证金范围，被上线封闭帐户，没收了保证金。网络赌球的赌资，一般在球赛结束后的次日通过银行转帐进行结算。

笔者根据网络赌球参与者的行为特征将其分为三类（赌博公司除外），庄家、代理和赌客（普通会员）。庄家是指拥有雄厚的资金，处于赌博金字塔的最顶端，掌控整个赌博网络的人；代理是指拥有一定资金实力做保障，受控于赌博公司、庄家或上一级代理，拥有自己的帐户，同时拥有发放帐户（开户权），发展下线的权限。根据代理的资金规模和信誉度，分为多个级别。每个代理发展的客户群，被称之为“下线”，下线中还可以有代理。代理可以按照一定比例从下线的投注额中提取佣金或分得红利。赌客则是指向代理交纳保证金取得帐户或利用他人帐户直接进行赌博的人员。代理和赌客的区别在于，代理本人可以参赌，也可以不赌，但一定采用发放帐户的方式发展下线，并从中渔利。而赌客一般只限于本人参赌。实践中，有的赌客利用自己的帐户，招引多人参赌，为其投注和清算赌资并从中获利。

 

我国刑法第三百零三条规定了赌博罪的三种行为方式，即以营利为目的的“聚众赌博”、“开设赌场”和“以赌博为业的”。在网络赌球中，这三种行为方式都存在。下面主要讨论聚众赌博的认定。

 

二、网络赌球中“聚众赌博”的认定。

 

在传统的赌博方式中，聚众赌博的认定是比较容易的，因为赌徒们的聚众赌博行为发生在同一时空，赌资的清算、支付大都以现金方式当场进行。然而，网络赌博行为是依托于国际互联网进行的，突破了时空界限，赌徒们可以在任何时间、任何地点借助现代通讯工具和网络直接或间接投注进行赌博，赌资的支付也大都通过银行的电子结算系统进行。这就给网络赌球中“聚众赌博”的认定带来一些困惑。

 

1、对“组织三人以上”的认定。

 

根据《赌博解释》第一条第（1）（2）（3）项规定，以营利为目的“组织三人以上赌博”，抽头渔利、赌资数额、参赌人数达到一定数额的属于“聚众赌博”（可称为聚众型赌博罪）。由此可见，我国刑法惩治的是赌博行为的组织者，组织三人以上赌博是聚众赌博的本质特征。根据《赌博解释》第二条的规定，网络赌球中的庄家和代理属于“开设赌场”（可称为代理型赌博），网络赌球中的“聚众赌博”主要存在于赌客之中，即具有“组织三人以上赌博”行为的赌客。聚众赌博的组织行为主要有，招引他人参加网络赌球并为其在网上投注，在赌博结束后为其清算、交割赌资。在认定聚众赌博时，要注意把一般的介绍行为和组织行为加以区别。如果只是单纯的介绍他人参加赌博，不宜认定为聚众赌博。

 

《赌博解释》中的“组织三人以上”是指在同一时间内组织三人以上，还是在不同的时间先后组织三人以上，认识是有分歧的。有人认为（注②），组织三人以上是指“每次被组织参与赌博的人数至少应在三人以上。”笔者认为，这种观点忽视了网络赌博的特点。在网络赌博中，就是在一天之内，世界各地的球类赛事和场次繁多，仅足球比赛就有“意甲”、“德甲”、“英超”等多项比赛，具体的比赛场次更是众多。赌徒们投注赌博的时间和球赛场次各不相同，“每次”该如何计算？一天算一次，还是同一场次的球赛算一次。笔者认为，《赌博解释》中“组织三人以上”应当是，行为人一次组织三人以上或者先后组织三人以上。这里的三人，是不同的三个人，不是三人次。而且三人中，不包括组织者本人。

2、对“抽头渔利”和“赌资”的认定。

 

“抽头渔利”即俗说的“返水”“抽水”。是指网络赌球的组织者从其上线（代理）处，依照一定比例提取的“佣金”、“红利”和从参赌者赢取的赌金中抽取的“提成”。“抽头渔利”来源于两部分，一部分来自上一级代理，另一部分来被其组织的参赌者。赌博公司和各级代理为了吸引和鼓励他人组织、参与赌博，都按投注数额和赌输数额 的一定比例（1％到2％不等）提取佣金、红利返还给下级组织者。有的组织者（代理）还从参赌者赢取的赌资中，依照一定比例提取赌金，这也属于“抽头渔利”的一部分。

 

赌资，即用于赌博的款物。赌资数额反映出赌博规模的大小，也反映出赌博行为社会危害性的大小。《赌博解释》第八条规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和（着重号为笔者所加,下同）通过赌博赢取的款物属于赌资”。上述规定将赌资分为两类，直接被用作赌注的款物（或用作换取筹码的款物）和赌博赢取的款物。鉴于网络赌博的特点，《赌博解释》第八条同时又对网络赌博的赌资作了规定：“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。如果我们仔细分析就会发现，《赌博解释》第八条对非计算机网络型赌博中的赌资和计算机网络赌博中的赌资的规定是不相同的。在非网络型赌博中，赌资是由赌徒的“本金”（用作赌注的款物或换取筹码的款物）和“利润”（赌博赢取的款物）合计构成；而网络赌博的赌资则是由“虚拟本金”（投注数额）或者“利润”（赢取数额）分别构成。

 

笔者认为，如此规定值得商榷。在认定网络赌球中的赌资数额时，涉及到以下三种数额（金额），一是投注数额（点数），根据赌博公司规定，投注数额就是投注金额，在大陆地区就是等值的人民币；二是赌输金额；三是赢取金额。实际上，在每一局（场）赌博中，赢取金额很有可能小于投注数额，也可能为零。这种情况下，如何计算赌资数额？如果根据适用法律的一般原则，有利被告原则，在认定赌资数额时应当就低不就高，当出现投注数额巨大，远远超过定罪标准，但赢取金额较小，尚未达到定罪标准时该如何处理？况且，赌博的一般规律也是输多赢少，将赢取金额作为认定赌资数额的标准也是不科学的。那么，是否可以将投注数额和赢取金额的合计作为认定网络赌球赌资的标准呢？也不行。因为，赌徒们常常把赢取的“利润”重复投入到赌博中，如果将两者合计会导致重复计算。试举一例，某人网络赌球，第一次投注二万元，赢取了二万元；再赌，投注一万元，全部输掉；第三次投注三万元，输掉一万元；第四次投注二万元，输掉二万元。本例中，行为人投注四次，累计投注数额八万元；赢取金额二万元，赌输金额四万元：实际赌输金额为二万元；赌博涉及现金数额（赢取金额和赌输金额）共计六万元，实际投入现金二万元。由于网络赌球，投注不需要现金，往往投注数额呈虚高状态，这在已查处的案件中反映的特别突出。相对来说，现金数额（输、赢金额的合计）更准确地反映出网络赌球行为的危害性。

 

所以，在网络赌球中，应当将参赌人员输、赢金额的合计数额，认定为赌资数额。当然，在现行司法解释下，还是应当将投注数额作为赌资数额认定为妥。在认定投注数额时，应当剔除无效的投注数额。赌徒投注时，由于计算机操作失误或网络故障或违反赌博公司的规则等原因，会导致投注失败、无效，这部分投注数额不应计入赌资。

 

需要明确的还有，认定“赌资”数额，仅限于被组织者的投注数额的累计，不应包括组织者本人的投注数额。同样，“抽头渔利”数额，也不包括组织者本人参赌所产生的佣金和赢取的金额。

 

《赌博解释》规定，聚众赌博，抽头渔利数额累计5000元以上；赌资数额累计5万元以上；参赌人数累计20人以上，即可定罪处罚。然而实际已查处的代理型网络赌博案件，赌资数额动辄数百万、千万甚至数亿元（注错误！未找到引用源。），这与聚众型网络赌博案件的定罪标准相差极为悬殊，虽然两者同为赌博罪。刑法规定赌博罪的最高刑罚是有期徒刑三年，如此狭窄的量刑范围，如何应对网络赌博犯罪的现状？是否司法解释确定的聚众型网络赌博案件定罪的数额标准太低了？值得我们思考。

 

注①：据报道，境外赌博公司在境内组织赌博的有129家，境内赌博网站有787个；中国每年由于赌博而流到境外的赌资金额，几乎等同于2004年全国旅游业的总收入，超过6000亿元。“新宝盈”一个月的国内累计投注金额就高达136元亿人民币。

 

注②：见2005.5.19.《法制日报》：《解读两高关于赌博罪的司法解释》作者祝二军