开设赌场犯罪中情节严重的认定 （杜xx、彭xx开设赌场案）

 

 

 

【基本案情】

 

被告人杜红斌，绰号红斌，男，1970年11月4日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省宣城市宣州区鳌峰办事处宛溪新村4幢504室。因涉嫌赌博于2009年6月13日被宣城市公安局直属分局刑事拘留， 2009年11月30日被郎溪县检察院取保候审，2010年5月13日由郎溪县人民法院决定逮捕。

 

被告人彭学平，绰号小平，男，1975年1月26日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省郎溪县十字镇文卫路112号二单元402室。2009年4月20日因涉嫌赌博被郎溪县公安局刑事拘留， 2009年7月14日被取保候审，2010年5月13日由郎溪县人民法院决定逮捕。

 

郎溪县人民检察院以被告人杜红斌、彭学平犯开设赌场罪，向郎溪县人民法院提起公诉。

 

郎溪县人民法院经公开审理查明：2009年2月至4月期间，被告人杜红斌、彭学平伙同谢再林、汪和芳、黄国旺、“小东”（四人均另案处理）等人，在郎溪县十字镇、飞里乡，宣城棋盘镇、夏渡镇、杨柳镇、东门渡等地开设赌场，组织众多赌徒以推“二八杠”的方式进行赌博。赌场为参赌人员提供赌博场地、赌具、香烟等，免费提供车辆接送赌博人员，雇用人员放哨和维护赌场秩序。为防止公安机关查获，赌场内安装有手机屏蔽仪，放哨人员携带对讲机。该赌场自开业后，每天开设2场，每场参赌人员少则三四十人，多则五六十人，每天抽头获利10余万元。在该赌场经营期间，被告人杜红斌于2009年3月1日参与，被告人彭学平于2009年4月参与经营5天。赌场累计抽头获利数百万元，被告人杜红斌从中非法获利10余万元，被告人彭学平从中非法获利3万余元。

2009年6月12日12时许，宣城市公安局直属分局在宣州区古泉镇林场护林房内将正在聚众赌博的被告人杜红斌现场查获。

 

案发后，被告人杜红斌退缴赃款7万元，被告人彭学平退缴赃款5万元。

 

【审判】

 

郎溪县人民法院认为，被告人杜红斌、彭学平以营利为目的，共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。该赌场自2009年2月经营后，赌场成员内部分工严密，经营时间长，参赌人数众多，涉案赌资数千万元，抽头获利数百万元，社会危害极大，属于情节严重。在共同犯罪过程中，被告人杜红斌、彭学平起次要作用，系从犯，应当根据两被告人参与开设赌场的时间、非法获利数额予以处罚。对被告人杜红斌、彭学平依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人杜红斌以犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金200000元；对被告人彭学平以犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金60000元。

 

一审宣判后，二被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

 

【评析】

 

被告人杜红斌、彭学平构成开设赌场罪，是否达到情节严重的情形？

 

被告人杜红斌、彭学平以牟取非法利益为目的，开设赌场，纠结多人赌博，从中抽头获利，二被告人的行为构成开设赌场罪，对此不存在异议。问题是，二被告人开设赌场的行为是否构成情节严重。《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。《中华人民共和国刑法修正案（六）》将本条修改为：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

 

《刑法修正案<六>》将刑法第三百零三条赌博罪中“开设赌场”的行为分立出来单设一款，并增加了“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的加重量刑幅度，从而使“开设赌场”行为具有了区别于“聚众赌博”和“以赌博为业”的独立法定刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》进一步明确了“开设赌场”行为是区别于赌博罪的独立犯罪，即“开设赌场罪”。由于赌场是专门从事赌博活动的场所，其吸引大量不特定的人参与赌博，涉及赌博活动的规模和涉案金额往往较大，社会危害性更加严重，因此，对“开设赌场”行为独立设罪无疑使我国刑法的罪名设置更具科学性，这一规定旨在更有针对性地打击日趋严重的赌博犯罪活动，对开设赌场这种有组织、规模大的犯罪行为进行严厉打击，体现了我国立法机关、司法机关打击严重赌博犯罪的决心。www.falv119.net

 

在开设赌场罪中，法律规定了两个量刑幅度，“情节严重”的量刑幅度在三年以上，但对于何种情况属于“情节严重”，目前没有明确的司法解释，法院对开设赌场罪的被告人往往都在三年以下量刑，致使开设赌场罪的量刑在司法实践中与聚众赌博罪的区别不大。这就违背了将开设赌场罪从赌博罪中单列出来予以严厉打击的立法本意。

 

对开设赌场情节是否严重，应从赌场经营时间、参赌人数、赌资规模、获利数额等具体情形来予以认定。从最高人民法院对刑法部分条款作出的司法解释看，除犯罪后果外，犯罪次数、涉案金额等均是认定加重情节的重要内容。如在盗窃案件中，关于多次盗窃、盗窃数额巨大、盗窃数额特别巨大等规定，犯罪次数、犯罪数额都是量刑加重情节的重要因素。

 

2010年8月31日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，该《意见》一、“关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准”规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

……

 

上述意见虽然只是网上开设赌场定罪量刑的规定，但是，在审理其他开设赌场犯罪中，可以作为重要参考依据。

 

在对本案量刑时，一种意见认为，由于目前最高人民法院未出台相关司法解释，对开设赌场犯罪中哪些情形属于情节严重没有具体规定，法院认定被告人杜红斌、彭学平犯开设赌场罪构成情节严重没有依据，因此，应在三年以下量刑幅度内处刑。另一种意见认为，被告人杜红斌、彭学平伙同他人开设赌场，赌场前后经营近二个月，赌场设置在郎溪县内及与周边县交界处隐蔽地方附近，每天上午、下午各组织一场赌博，每场参赌人员少则三四十人，多达五六十人，赌场有可以拆散组装的赌桌，赌场外围有十余人携带对讲机放哨，赌场内设有手机屏蔽仪，手机信号发不出去，具有极强的反抓捕能力。赌场内有专车接送参赌人员，为参赌人员免费提供香烟、伙食。杜红斌、彭学平等人从赢家按照3%的比例抽头，每场抽头获利小则几万元，多则十余万元，累计抽头二三百万元。按照上述比例换算，累计赌资七八千万元。从上述事实可以看出，杜红斌、彭学平等人开设的赌场经营时间长，参赌人数多，赌资规模巨大，抽头获利巨大，且反抓捕能力极强。社会危害性极大。对如此规模的开设赌场行为，无论从哪个方面看，都应当以开设赌场情节严重来追究其刑事责任。法院最后采纳了第二种意见，对杜红斌、彭学平以开设赌场罪且构成情节严重作出了判决。