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设置赌局出老千,诈骗还是赌博
发布者:admin 发布时间:2020-04-06 16:07 阅读:
 
王瑾 米昂
 
[案情]
 
被告人徐某与被告人许某、张某等人预谋,在某市茶餐厅,利用麻将为赌具设置赌局,通过偷、换牌或麻将机作弊器等手段,骗取他人钱财共计人民币21万元,被害人均出具借条给被告人徐某,用于暂时结算两场赌博欠款。后被害人报警,案发。
 
【评析】
 
本案定诈骗罪还是赌博罪?
 
第一种意见:定赌博罪。第二种意见:定诈骗罪。笔者同意第二种意见。理由如下:首先,本案行为人取得财物并不取决于偶然性,不符合赌博的特征。行为人预谋设置赌局,事先商量好作弊方法,使被害人陷入错误认识而处分财产。实质上本案系以赌博为名、行诈骗之实。其次,即使退一步认为行为人的行为具有一定的赌博特征,那这里的“赌博”只是手段行为,而诈骗是目的行为,构成牵连犯应从一重罪论处。比较赌博罪和诈骗罪的法定刑,应当定诈骗罪。
 
本案是既遂还是未遂?
 
首先,刑法理论和司法实践中都认为,诈骗罪既遂标准是“失控+控制说”。本案中,“借条”是用于证明其所记载债权的书证材料,并不能等同于刑法意义上的财物。被害人打借条并交付给行为人,并不能视为诈骗罪上完整的“处分财产”行为,应视为承诺处分财产。本案中,行为人实施诈骗行为,获得被害人出具的“借条”。客观上,被害人对财物并未失控,行为人也未实际控制财物。因此,行为人构成诈骗罪的未遂。
 
其次,张明楷教授(《刑法学》第5版下,第1015页)认为,“诈骗罪中的数额巨大与数额特别巨大以及情节严重与情节特别严重,都不是加重的构成要件,只是量刑规则。客观上没有达到数额巨大与情节严重的,就不得适用数额巨大与情节严重的法定刑。换言之,只能按照既遂的数额选择法定刑,未遂事实作为量刑情节对待。”结合本案,行为人获得21万元的借条,属于已实施诈骗行为,但由于意志意外的原因未得逞,应认定为普通的诈骗未遂。
 

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