职务侵占罪（刑法271条）条文解析

 

 

【摘要】职务侵占罪是刑法典271条所列举之罪名。由于职务侵占罪的复杂性和特殊性，在刑法理论上产生了极其强烈的争议和探讨，在司法实践中存有许多疑难问题需要加以解决。笔者参考了诸多论者的观点，并结合了工作实践，阅读了相关案例，试图对职务侵占罪进行深入细致地研究探讨，旨在抛砖引玉，就教大家。

 

 

【全文】

　　1、如何理解“公司、企业或者其他单位的人员”?

　　

　　这实质牵涉至职务侵占罪的犯罪主体问题，谈到职务侵占罪的主体，一直是司法界争议不止的问题，所以很有必要将刑法271条规定的“公司、企业或者其他单位的人员”论述透彻，只有厘清于此，关于职务侵占罪的主体也就迎刃而解。从该条文意表述来看，似乎宽泛得多，几乎所有除国家行政机关的所有单位的人员，都可以成为职务侵占罪的主体之一，但是刑法271条还有第二款之规定附后，即“国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、383条的规定定罪处罚。”由此引申出，职务侵占罪的主体实际应为特殊主体，应完全排除贪污罪的犯罪主体之外。

　　

　　正确理解和界定职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位的人员”，也就明确了所谓职务侵占罪的特殊主体范围。大多论者认为，这里的“公司、企业或者其他单位的人员”必须是“非国有公司、企业、单位。”从我国现行的立法承认的法律拟制主体来看，概括而言，公司、企业或者其他单位，既包括公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司，也包括各特别法规定的企业或者其他单位，如合伙、私营、外资企业等等，公司、企业或者其他单位既可以是国有的、集体的，也可以是私营的，或三资的，它们在社会主义市场经济体制下处于平等竞争的地位，所以刑法对其内部人员的有关职务犯罪行为一视同仁。结合刑法271条二款规定的贪污罪主体，如果将此部分犯罪主体排除之外，剩余部分发生的侵财贪利性职务犯罪，理所应当成为职务侵占罪的犯罪主体，从这个意义出发，我们非常有必要将贪污罪与职务侵占罪的主体范围进行科学的比较分析。

　　

　　贪污罪主体是国家工作人员，但国家工作人员并非是在国家机关工作的国家公务员，因为修订后的刑法第93条已将国家工作人员的外延进行的一定的扩大化，即“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业以及事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”（又称之为准国家工作人员论）依此规定，可以判定：第一，必须是国有公司、企业或者其他国有单位的人员或由其委派的人员；第二、必须是从事公务的人员。只有同时具备以上两个条件的人员，即按贪污罪定罪处罚。

　　

　　也正是由此，又有论者指出，职务侵占罪的特殊主体，完全限定在特定的公司、企业或者其他单位，一般而言这些单位性质应该与国有无缘。对此，笔者不能苟同，只能肯定一点的是，其主体必须为其内部人员，具体而言，应是自然人身份，非单位能构成。因为刑法第五章规定的包括职务侵占罪在内的所有侵财犯罪，均没有涉及其单位犯罪的问题，按照罪刑法定的原则，职务侵占罪的主体只能是自然人，具体而言，实践中包括不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须是不具有国家工作人员身份；二是上述人员除公司的董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人，同理也必须不具备国家工作人员身份；三是集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工；四是国有企业、公司、中外合资、中外合作企业中不具有国家工作人员身份的所有职工。还有一点需要强调的是，上述这些人员还必须是所属公司、企业或者其他单位的从业人员，那又如何判定是否属于从业人员呢？其一，只要这些人员与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，这些人员就是公司、企业或者其他单位的人员，理所当然的可以成为职务侵占罪的主体之一。劳动合同是要式合同，不但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款，公司职工包括临时工，如与公司、企业（单位）签订劳动合同的从业人员利用其职务便利，采取侵占手段，将本公司（企业）的财物非法占为已有，应当依法认定符合职务侵占罪之要件。因为公司（企业）与从业人员签订了劳动合同，意味着双方确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务关系，这些从业人员应是公司（企业）内部人员，从而顺理成章可以成为职务侵占罪的主体。那么司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员的范围时，是否一律必须以是否依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员范畴呢？这需要我们区别情况而定，具体情况、具体分析、具体对待，事实上，由于种种原因，相当一部分用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，是否就予以排除在单位人员之列呢？对此有论者认为，如果双方确实存在劳动关系，可按“事实劳动关系处理，这类人员可以视为公司、企业或者其他单位的人员。”即称之为“准公司、企业或者其他单位的人员”。其实施了职务侵占罪的客观方面，完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。另外，还有一种情形，仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的，即一般劳务关系，对这类从业人员就不再应认定为公司（企业）职工了。例如，某单位临时雇佣运输承运业户丁某，为本单位运输货物，丁某在营运途中窃取部分货物，事后却编造各种借口、制造假象、搪塞、逃避货物所有人或司法机关追查，对此如何认定？因为个体承运人仅以提供临时的运输劳务获取报酬，既没有依法与公司签订劳动合同，确立劳动关系，又不存在“事实劳动关系”，所以其既不是公司、企业或者其他单位的人员，也不能是“准公司、企业或者其他单位的人员”，一句话，丁某不是公司职工，因此其涉嫌侵财犯罪时，不能以职务侵占罪论处。职务侵占罪中的“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司，“企业”是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的组织，如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织，如学校、医院、社团、居民委员会等。现实之中凡是难以归属到前面的“公司、企业”里面去的，就势可以归类到其他单位的人员之列。正如前已述到，曾有论者认为，职务侵占罪的主体只能是非国有公司、企业、其他单位的人员，换言之，职务侵占罪所侵犯的犯罪客体是刑法所保护的非国有公司、企业、单位的财物所有权。笔者认为，这个观点有失偏颇，因为我国刑法典271条规定的“公司、企业或者其他单位”的性质，立法机关并予以明确，是不是立法机关存在疏漏呢？这就要结合刑法271条的整体条款及刑法383条的贪污罪的相关规定综合给予评定。贪污罪的犯罪主体为发生在国家机关、国有公司、企业或者其他单位中的国家工作人员，从事公务活动中的职务犯罪行为，同时对于发生在非国有公司、企业或者其他单位的人员，如果是受其国有公司、企业或者其他单位的委派且又从事公务行为的，也要依法按贪污罪定罪论处。反面排除的法则，凡是不属于贪污罪主体的人员，都应以职务侵占罪的主体定罪论处。所以从立法意图上理解和把握，既然没有明确限定职务侵占罪条文中的“公司、企业或者其他单位”的性质，那么一味地强调公司、企业或者其他单位的性质是非为国有，无助于将职务侵占与贪污二罪区分清楚。这就要从是否属于国家工作人员，是否依法从事公务两个要件上予以区分掌握认定。贪污罪主体为国家工作人员，这一点刑法条文383条已经规定得很明确了，另一个鲜明特点是，须是依法从事公务，不具有依法从事公务身份的人员，诸如在国家机关、国有公司、企业或者其他国有单位中存在着的这样一类人员，国家机关的打字员、机关里的汽车司机，国有商店的售货员、公交汽车的售票员，国有公司、企业中的理发人员、厨师、清洁工等其他勤杂人员等等这部分人员显然不具有国家工作人员的身份，也不构成从事公务的范畴，即使构成职务犯罪，也不能成为贪污罪的主体，应从贪污罪的主体中剥离出来，过渡到职务侵占罪的定罪处罚框架之中。因此笔者所持观点为，那种认为职务侵占罪的主体只有是非国有公司、企业、或者其他单位的人员，以及发生在国有公司、企业或者其他单位的职务犯罪行为只能构成贪污罪，都是不准确的，都是有悖于立法方面对此本意的。

　　

　　从上可以得出，正确区分贪污罪和职务侵占罪的主体界限，有两个焦点十分关键，一是公司、企业或者其他单位之性质，二是依法从事公务之特征。根据《中华人民共和国企业法人登记条例》，企业法人分为：一是全民所有制（即国有企业），二是集体所有制企业，三是联营企业，四是三资企业，五是私营企业，六是其他企业。从广义上讲，凡是国有资本入股的公司、企业，都可称为国有公司、企业。在司法实践中，认定公司、企业的性质，易产生两种错误误区：误区之一，把形式上的非国有而事实上的国有相混淆。由于我国公司、企业的设立所依据的法律、法规较多，且受长期计划经济影响，加之企业登记不够规范，因而公司、企业营业执照上的企业性质有时不能反映公司、企业的真实性质。比如，某国有企业出资设立的一新企业，按当时政策办集体制企业可享受到许多优惠政策，于是按当时呈报的性质为集体企业，这样营业执照上的企业性质注册为集体，按照谁出资谁所有的原则，该企业的资产应为国有资产，而不能单纯依照营业执照上注明的集体性质来认定。误区之二，把形式上的国有而事实上的非国有相混淆。我们通常认为上海石化、青岛啤酒等大型上市公司是国有公司，但根据2001年5月，最高人民法院关于在国有资本控股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复中指出，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业单位委派从事公务以外，不属于国有工作人员。据此解释，在认定其管理人员身份时，已不把他们作为刑法中的国家工作人员对待。笔者认为如何判断公司、企业的性质，应深入验证其资本，即企业的资本都是国有的，则该企业为刑法意义上的国有企业，反之则为非国有企业。一句话，资本性质决定了公司、企业的性质。

　　

　　那么何为公务呢？从字面上拆分整合，公务就是公共事务，查《现代汉语词典》，其注释为“关于国家或集体的事务。”由此可见，公务只能是在国家机关、企事业单位中才会出现，以及集体所有制也有可能出现从事公务，因为集体所有也同样为公共性质。除此之外的，非国有、集体性质的任何公司、企业、其他单位之中，不再存在有从事公务一说，只能称作为劳务而已。具体在司法实践中，公务具有如下特性：一是管理性，在国家机关或国有单位管辖管理范围内的事务依法从事管理活动；二是职能性，公务是行为人代表国家机关、公司、企业、事业单位中的职能部门进行管理活动；三是依法性，具体而言就是分为法定的从事公务，受委派从事公务以及受委托从事公务。相比之下，从这个意义上可以得出，职务侵占罪的主体一是非国有公司、企业或者其他单位的人员中从事劳务的人员，二是国有公司、企业或者其他单位的人员中从事劳务的人员，所谓劳务其本质特征从业人员在依法取得从事劳务合同规定的劳务资格，或存在事实劳动关系后，在公司、企业或者其他单位中在具体规定的职务（工作岗位中）所必须完成的劳动的质和量的活动。三是集体所有制企业从事公务的人员。

　　

　　司法实践中比较常见交叉的农村基层组织人员的职务犯罪问题难以区分。根据2000年4月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第93条第2款的解释》，村民委员会基层组织人员，在从事救灾、抢险、防汛、扶贫、救济款物的管理等七项工作，均具有刑法意义上的“公务”性质，其职务犯罪，应当以贪污罪追究刑事责任，除此七项之外的，就可构成职务侵占罪的犯罪主体。但是对于村民小组长一级组织人员的职务犯罪司法解释又有规定，1999年6月18日最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复中指出，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

　　

　　除此之外,职务侵占罪主体的几种特殊情形还包括如下:

　　

　　一是私营企业的企业主占有本企业的财物行为的定性。分两种情况：一是该私营企业归个人所有，所有人利用职务上的便利占有本单位财物一般属合法行为，不构成职务侵占罪；二是该私营企业归几个合伙人所有，则其中一个合伙人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，应以职务侵占罪论处。 （尹 海山律师编辑）

　 二是保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，根据《刑法》第183条的规定，这种情况也构成职务侵占罪。 

　　三是非法侵占本单位非法收入的行为的定性。由于主客观原因，一些公司、企业或其他单位有时会通过非法的形式获取收入，而一些工作人员便利用职务上的便利，将本单位的非法收入占为己有。对于占有数额较大的，也应以职务侵占罪论处.。

　　

　　四是受委托管理、经营国有财产的人非法占有国有资产行为的定性。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，受委托的方式主要是指承包、租赁、聘用等。如果国有单位将国有资产委托给集体经济组织经营管理，该集体经济组织中的工作人员或者该集体经济所委托的人员，利用职务便利，侵吞、窃取、骗取该国有资产的，应以职务侵占罪论处；如果受委托人是自然人，且属于直接委托，则应以贪污罪论处。

　　

　　2、如何理解“利用职务上的便利”？

　　

　　关于“职务”一词义的内涵，《现代汉语词典》中对其解释为：“职位规定应该担任的工作。”而工作既包括脑力劳动，又包括体力劳动，因而职务的范畴应当包括公务和劳务，职务是一项工作，不能等同于“职权”，职权是指职务范围的权力，职务包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动。“利用职务上的便利”，是职务侵占罪的构成要件，通说认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、负责、管理本单位财物的便利条件，具体应包括，利用自己所主管、分管、经手、决定、处理或经办一定事项的权力，依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限，依靠、凭借权限去控制、左右其他人员。1979年刑法155条规定“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的是贪污罪。”1988年《补充规定》明确指出：利用职务上的便利是贪污罪的构成要件。1997年刑法271条中职务侵占罪中的构成要件无一例外地又沿袭了这一规定，即仍然将此作为职务侵占罪的一个必备要件予以规定。因此准确理解贪污罪中的“利用职务上的便利”之含义，对于正确把握和认定职务侵占罪具有实质的意义。“两高”1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律问题的若干问题的解答（试行）》中对此作了较为明确的解释：“利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物便利条件。例如，出纳员利用其职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪，如出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则是盗窃罪。”在此司法解释之后，对于贪污罪及职务侵占罪的“利用职务上的便利”的含义未再作出新的司法解释，应当承认其仍然具有法律效力，在司法实践中完全可以参照执行，根据这一司法解释，引用职务侵占罪的“利用职务上的便利”，应当包括以下应有之义：

　　

　　第一、　　　 利用职务上的便利有其特定的范围，是指行为人利用其职权范围内的主管、管理、经手财物的便利条件，而不是指利用工作上的便利条件，如解释中指出的“利用本单位情况熟悉的条件”，盗窃其他人保管的财物，只能构成盗窃罪。利用职务上的便利，表明行为人具有一定的职权，与被其非法占有的财物之间，有着特定的权利、义务关系，即行为人享有合法管理、经手财物的职权。这说明职务上的便利只能为具体特定职务身份的主体所具有，它不能背离特定职务身份及其产生的职权内容相分离而独立存在。

　　

　　第二、　　 利用职务上的便利是一种滥用职权的行为。具体表现在利用履行合法职权的形式，实施了非法占有财物的行为，实质是滥用职权，违反其职责的行为。行为人主管、管理、经手所在单位财物之权的行使，不得超越法律、法规以及单位章程的规定范围，正确履行“主管、管理、经手”等职务之责，既是其权利，又是其应尽的义务。职务侵占罪虽然未被列入渎职罪的范畴，但其利用职务之便实施侵占犯罪则是职务侵占罪构成的重要特征，行为人所以构成职务侵占罪，就是因其不能正确履行职权，或者滥用职权，或者超越职权，实施非法占有所在单位财物的行为所致。

　　

　　第三、　　 利用职务上的便利还应体现在直接性的特点。所谓直接利用本人职务上的便利，是指行为人利用本人所持有的职权，直接单独非法占有本单位财物的行为。例如，保管人员监守自盗本人所保管的单位财物，出纳人员弄虚作假，非法侵吞自己所经管的单位资金等。这种非法占有行为一般只有是单位内部某一部门的直接管理、经手、负责的人员才能做到，且在非法占有的过程之中，没有他人职权的配合，仅靠自己的职权即可完成非法占有的全部行为。其职务便利的利用，既可能是本人职务应有之权，也可能是超越本人的职权范围，即使是超越本人职权范围的非法侵占，也是以本人的职权作为基础所实施。因此，不管属于哪种情形，均属直接利用本人职务的便利。这是利用职务上的便利的最主要形式。

　　

　　3、如何理解“本单位财物”？

　　

　　这涉及到犯罪对象的问题。行为人非法占有的对象应是本单位财物，前已述及，不能以是否为国有来界定，统一称作为本单位财物，只要是犯罪主体侵害的法益属于本单位的，就应为职务犯罪所惩治范畴。在法律属性上，“本单位财物”应当解释为不仅指本单位所有的财物，而且还应指本单位持有的财物，其具体包括：（1）已经在本单位的占有、管理之下，并为本单位所有的财物；（2）本单位虽未占有、支配，但属于本单位所有的债权；（3）本单位依法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物，刑法91条2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中管理使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”从这个扩张解释上引申，本单位财物并不仅限于本单位所有的财物，特别时候还应包括本单位持有的财物。如果单位人员非法侵占了这部分财物，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任，故行为人实质上侵犯了本单位财产所有权，所以本单位依法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物，也应属于本单位财物的范畴之列，也理应依法受到刑法所保护。但是，只有行为人基于受本单位委托时侵占这部分财物时，才能以职务侵占罪论处，如果行为人并未受本单位委托而是基于个人名义与对方形成的借用、租用、代为保管等关系，因此时行为人的侵占占有业已脱离了主管、管理可经手本单位财物的便利条件，不应定职务侵占罪，如其拒不退还，则符合刑法270条侵占罪之要件。

　　

　　在自然属性上，财物还包括动产和不动产，有形财产和无形财产。在司法实务中，动产、不动产、有形财产成为职务侵占罪的犯罪对象，争议不大，焦点在于能否把无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象。所谓无形财产，是指不具有形体状态，但能为人们提供某种权利，并能为人们带来收益的财产。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“盗窃公私财物，包括电力、煤气、天然气、重要技术成果或无形财产。”有这样一个案例，某市水电公司经理王某，指使所在单位的水电工人，将其家庭用水用电全部纳入单位用水用电之列，为此，水电工人按照公司经理王某的吩咐，随即办妥此事。案发之时，经过查证，在长达两年的时间里，该公司经理王某应交水电费3、6万元。如果此种行为不予定罪处罚，显然于法有悖。所以，无论从刑法理论上，还是从法律和司法解释上，无形财产可以成为职务侵占罪的犯罪对象。但是这类无形财产须是能够用一定价值计算并得以确认的。而无形财产中的人为知识产权的专利权、商誉权和商业秘密等，不同于电力、热能、煤气、天然气等无形财产，因为刑法第三章已经专门设立了“侵犯知识产权罪”，诸如此类犯罪已被其罪群之下的相关法条所囊括，所以知识产权类的无形财产不应再作为职务侵占罪的犯罪对象，应根据具体情况放置在侵犯知识产权罪之中予以定罪惩治。

　　

　　4、如何理解“非法占为已有”？

　　

　　“将本单位财物非法占为已有”同样为职务侵占罪的必不可少的构成要件。何为“非法”，相对于合法而言，即所实施客观方面具有社会危害性。“占为已有”的“已有”是否仅指“自己、本人”，而不能包括“其他个人”或“他人”。有这样一个案例：某公司推销员与其兄事先预谋，采用伪造被劫现场并向公安机关报案的诈骗方法，将已收取的公司销售货款17万元非法占有，全部由其兄归还欠债。该推销员将职务行为过程中收取的销售货款转归其兄非法占有，对此是否能够以职务侵占罪定罪量刑。按职务侵占罪“非法占为已有”的字面本义理解，依据罪刑法定的原则，将是无法认定该推销员构成职务侵占罪。这就涉及到对罪状的扩张解释问题，所谓扩张解释，是指刑法条文所采用的文字失于狭隘，不足以表明刑法的真实意义，于是扩张其意义，使其符合刑法的真实意义的解释方法。尽管在我国1997年修订后的新刑法典已明确规定了罪刑法定原则，并取消类推制度的情况下，但绝不是就要因固守法条文字的一般含义而削弱刑法在打击犯罪、维护社会秩序方面的作用与功能。由于语言文字的局限性和立法者的预见能力的有限性，许多新生犯罪现象不可能在固有的法条文字中包罗无遗。我国刑法既具有公民人权的合法保障功能，又具有通过惩治犯罪，保护国家、社会和公民不受非法侵害的社会保护功能。如果在法律适用中只能对刑法条文作一般字面含义的理解，不难想像，在许多情况下势必发生的不利于实现刑法的社会保护功能的弊害，如果将上述案例中“占为已有”的含义仅仅按其字面意义解释，自然得出该推销员职务侵占不能成立无罪的结论，无异于放纵犯罪，有悖于刑法颁行的目的性，也不具有法律解释的合理性。“占为已有”的“已”的字面含义并非专指“自己、本人”，将其扩张解释为“个人”，包含本人和他人，其逻辑连接点就是个体性，或者说，所强调的语义是“个体”，即强调单位、集体的财物不当转归个体占有的非法性，所以，这里的“已有”既不能包含自己，同时还包含第三人，但不能包含单位，尽管行为人利用职务上的便利将本单位财物非法转归其他单位所有存在着的社会危害性，因为“将本单位财物非法占为已有”的语境中，单位与“已”既不是人的个体性上同质，也与罪状中的“单位”存在差异，倘若将“已”可以解释为包含单位，这就不是扩张解释，相反就成了类推解释，理应禁止之列。司法实务中已经发生类似的侵吞公款不留一分全给人，照旧领刑的判例。原长春公共交通集团副总经理、长春公交房地产开发公司经理（正处级）王宪义利用职务之便，伙同房地产开发公司副总经理王世柱，用签订虚假转让土地使用权协议的办法，骗取公共财物192万元，虽然王宪义没有将这笔财物据为已有，而是转赠给王世柱，但法院认为刑法上的“非法占有”也应包括“转归第三人非法占有”。2004年8月，王宪义被长春市中级人民法院犯贪污罪，判处无期徒刑。据悉，将侵吞财物全额转赠他人，自己一分未留，这在吉林省司法判决史上尚属首例。从而无疑为认定职务犯罪中的非法占为已有的扩张解释开创了先河，提供可资借鉴的题材。

　　

　　那么非法占为已有行为方式（也即犯罪手段）应该包括哪些呢？这涉及到职务侵占罪的客观方面构成要件，而刑法271条款中又没有将其详细列举，有论者持只有侵占的手段之观点，因为既然罪名为职务侵占，无疑手段只应有侵占即侵吞而已，除此不再应包含其他手段。笔者认为，从职务侵占罪的立法演变过程分析非法占有的方式，不应只包括侵吞，还应包括盗窃、骗取以及其他手段几种类型在内。1988年1月21日全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》已对贪污罪的犯罪方式作出明确的界定，即侵吞、盗窃、骗取以及其他手段，由于职务侵占罪是由贪污罪演变分离所致，除犯罪主体有别之外，其他不应有异，故其非法占有财物的方式应与贪污罪并无二样，具体也应包括下列内容：

　　

　　（一）、侵吞。就是指行为人将自己合法主管、经手、使用的本单位财物直接占为已有或者非法转归他人所有的行为。例如，财会人员收款不交单位，业务人员收回货款不入帐，私自截留等等，这里主要包括侵吞的两个基本特征，其一，行为人管理、经手的本单位财物是合法的，其二，将其合法管理、经手的本单位财物非法据为已有的方式则不受限制，或公开或秘密。

　　

　　（二）、窃取。这里所谓的窃取是指将自己或者自己与共同经手、管理的本单位财物秘密地据为已有，即我们通常所说的“监守自盗”，其主要含义在于：其一，盗窃的对象是行为人自己合法管理的本单位财物，其二，盗窃的方式是利用其职务上的便利进行秘密窃取。基此，我们可以得出职务侵占罪中的窃取与刑法264条的盗窃罪区别的重要特征在于：其一，职务侵占罪原有之义在于利用职务上的便利条件，而与自己经手管理的职务便利没有任何关联而实施的窃取行为，则构成盗窃罪；其二，职务侵占罪中的窃取是非法取得本人合法所管的本单位财物，盗窃是非法占有他人所有财物，因而这两点应成为职务侵占罪有别于盗窃罪的重要特征。

　　

　　（三）、骗取。所谓骗取是指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有本单位财物的行为，骗取作为职务侵占罪的一种手段，其行为对象既可以是处于他人合法管理之下而行为人又有权经手的财物，也可以是行为人自己经手、管理的财物。但是这些财物必须是属于行为人所在本单位所有。司法实践中比较常见的犯罪手段有：私填空白单据，虚报冒领公款，涂改报销单据，增大报销数额，先从单位借款，后虚假平帐，人为减少欠款等等。职务侵占罪中的骗取与刑法266条的诈骗罪从行为目的、犯罪手段基本一致，而现实中又如何进行区分呢？主要把握一点即可，从骗取的对象来划分，职务侵占罪中的骗取专指本单位财物，而诈骗罪是排除本单位财物之外的他人财物，但是如果实施诈骗罪的他人（单位）财物，是由本单位管理的，仍然要以职务侵占罪定罪处罚。

　　

　　（四）、其他手段。所谓其他手段，根据《补充规定》，是指侵吞、窃取、骗取之外的犯罪手段。依据个案的不同，其他手段的表现亦不同。《补充规定》之所以要在贪污罪定义中除列举侵吞、窃取、骗取之外，还概括规定了其他手段，是因为立法上不可能，也不必要一一列举，因此，采取“其他手段”予以概括式表述。那么，就职务侵占罪而言，什么是其他手段呢？准确地说，应该是侵吞、窃取、骗取手段无法包容的，利用职务上的便利，非法占有本单位财物的职务侵占行为，它具有区别于侵吞、窃取、骗取手段而独立于第三者之外的自身特征。如将单位的资产利用职权低价卖给自己，然后再高价卖出，占有差价。

　　

　　5、何谓“数额较大”？

　　

　　根据刑法271条规定，数额较大也为职务侵占罪的必备要件之一，但具体标准却未予规定。“数额”一词在我国的刑事立法条文及有关的司法解释中多处出现，然而，它的确切含义既无立法解释，也无明确的司法解释，造成了司法操作的困难。在我国刑法典中，有关侵财犯罪数额的规定，都是概括性的，如数额较大、数额巨大等，在司法实践中往往需要参照有关的司法解释。

　　

　　职务侵占罪源于新刑法修订前的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所规定的公司、企业人员侵占罪。对于该罪，最高人民检察院1995年11月7日发布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第5条规定，办理侵占案件追究刑事责任的数额起点标准，参照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及相关司法解释规定的构成贪污罪的标准执行。即按照有关法律和司法解释，侵占罪的数额起点一般为2000元，但不满2000元，情节严重的，也可定罪。但是，在此之后的1995年12月25日最高人民法院发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条对此规定为，侵占公司、企业财产5000元至2万元以上，属于数额较大，10万元以上的属于数额巨大。上述两家的司法解释不尽一致，乃至新刑法典通过之后的一段时间里，也没有明确的统一标准，曾给司法实践带来了实际执行的困难。直至2001年4月18日，最高人民检察院、公安部联合以公发（2001）11号发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，才有了一个相对比较统一的司法标准。该规定职务侵占罪数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。但我国幅员辽阔，各地经济发展水平很不平衡，在适用这一规定时，各地执行标准不宜搞“一刀切”，应坚持从实际出发，结合当地的经济状况，因地制宜。例如吉林省公检法司第9次联席会议确定，职务侵占罪的“数额较大”应为一万元，“数额巨大”应为十万元。

　　

　　值得注意的是，那些非货币资金的占有对象，即所侵占的为商品、股票、有价证券等赃物，其数额如何认定的问题？对于不同类别的物品，应分别委托有关部门，按照国家规定的价格标准，实事求是地评估计算，执行1994年4月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委《关于统一赃物估价工作的通知》之规定“国家计委及各级政府物价管理部门是赃物估价的主管部门，其设立的价格事务所是指定的赃物估价机构。”还有，赃物本身价值与销赃价格不一的赃物价值的计算问题，对此分为两种情形，区别对待：（1）销赃数额低于赃物实际价值量时，以赃物实际价值量为计算标准，因为受损单位实际损失的是物品本身的实际价值；（2）销赃数额高于赃物实际价值时，应以销赃所得数额计算，因为行为人通过销赃而实行占有的数额大于物品本身的实际价值，此部分为其行为社会危害标准。