【正文】

　　

　　非法取证行为直接侵犯了公民的合法权益，与保护公民权利的立法宗旨背道而驰。随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则，我国法律中也有相关规定。根据学界通说，非法证据是办案人员违反法律规定的程序、权限或者以其他不正当方法获取的证据。[1]既然违法就不具有合法性也就不能称为证据，只能叫做证据材料。[2]非法证据违反证据的合法性原则，背离诉讼程序公正的要求。

 

　　一、我国有关非法证据排除的相关规定

 

　　（一）我国宪法、法律中有关非法证据排除的规范。

 

　　我国宪法第37条、38条和40条分别规定，中华人民共和国的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护，任何组织或个人，特别是国家机关非经法定程序不得予以剥夺和限制。我国刑事诉讼法根据宪法精神作了进一步的具体规定。刑诉法第43条规定（新刑诉法第50条）：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我国刑法第247条还规定了相应的制裁措施：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”遗憾的是，法律虽然明确禁止非法取证行为，但是对于非法取得的证据的效力并没有明确作出规定。

 

　　（二）司法解释中非法证据排除的相关规定。

 

　　为弥补上述立法缺陷，最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条也作出了与最高法院上述解释类似的规定。这两个司法解释只对非法言词证据采取了绝对排除的原则，而对于非法获得的其他证据的效力则未作规定。2010年最高人民法院等五部门联合制定《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称两个证据规定），对于非法言词证据采取绝对排除的态度，这使得公、检、法机关之间在刑事诉讼中对证据的审查判断标准未能保持一致性的局面得以改观。

 

　　笔者认为，非法证据的排除规则的规定还存在以下问题：（一）只针对非法言词证据，并未形成完整的非法证据的排除制度；（二）是确立了对收集证据的程序或方法不合法的排除规则，并不包括证据种类和来源不合法的排除规则。这样一个有限的规则对于如何具体认定非法证据、非法证据的效力如何、非法证据的排除程序都没有详细具体的规定。

 

　　二、我国法律中非法证据的认定

 

　　（一）刑讯逼供获取的言词证据。

 

　　按照上述法条的规定，在我国刑事诉讼中，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的言词证据，即包括犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定案的根据，应当作为非法证据予以认定和排除。对于什么样的行为算是刑讯逼供、使用暴力达到什么程度才算刑讯逼供、是不是只要采取暴力殴打就构成刑讯逼供这一系列问题都没有统一的解答。

 

　　笔者认为，应将刑讯逼供标准明确化，具体哪些行为算是刑讯逼供要列明，这些行为的暴力程度或者这些行为达到什么程度需要具体明确。根据两个证据规定以及新刑诉法规定，只要被告人或犯罪嫌疑人提出侦查机关有刑讯逼供行为并提供了一定的线索或证据，就将承担没有刑讯逼供的责任交由侦查机关或者公诉机关。

 

　　（二）威胁、引诱、欺骗等手段获取的证据

 

　　《刑事诉讼法》第46条（新刑诉法第53条）：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。在司法实践中，侦查人员为了尽快查明案件事实，而将“认罪态度好，坦白认罪可以作为从轻或减轻处罚”为诱饵，促使犯罪嫌疑人在此情况下招供，甚至还有侦查人员以如实交待完罪行可以尽早回家，说服犯罪嫌疑人招供，或者对指控的犯罪事实的法律性质不做恰当的解释，诱使其认为只要依侦查人员意思“如实供述”就可以了事回家。如此种种让笔者感到法律在明文规定采取诱供等手段取得的证据为非法的同时，却无客观标准对该类证据的量化标准提供界定依据，给非法证据留下了生存空间。[3]

 

　　（三）采用技术侦查措施取得的证据不属于非法证据。

 

　　《人民警察法》第十六条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。《国家安全法》第10条也规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。所谓技术侦察措施，是指公安机关、国家安全机关为了侦查犯罪的需要，根据国家有关规定所采取的一种特殊侦查手段，通常包括电子侦听、监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、进行邮件检查以及控制交付等专门手段。《新刑诉法第二编第二章第八节具体规定了技术侦查措施，只要履行了法律规定的审批程序，通过技术手段获取的证据，如秘密取证、监听等行为取证不等于非法取证，故此类证据不属于“非法证据”。

 

　　三、非法证据的效力

 

　　非法取得的证据是否因不具有合法性当然无效，对非法证据的效力问题，我国学术界主要有三种观点：一是排除说，认为非法取得的证据材料不能采纳为判决的依据；二是区别说，主张将非法取证行为与非法获取的证据相区别； “将非法获得的口供与实物证据加以区别，前者应一律加以排除，后者不因采集证据的非法性而排除这种证据，只要查证属实就应采纳；三是线索转化说。该说认为应以补证方式即重新而合法地取证、使非法证据合法化、或以非法证据为”证据线索“靠它获得定案依据。该说认为这样既是通过重新而合法取证来对非法取证行为彻底否定、又是灵活地运用非法证据[4]。

 

　　我国新刑诉法中采取的态度是：对于非法取得的言词证据绝对排除，对物证、书证裁量排除即不能做出合理解释的予以排除，对视听资料、电子数据、鉴定结论（意见）以及勘验检查笔录没有规定。笔者认为结合两个证据规定和新刑诉法，对于违反法定程序取得的证据只要对犯罪嫌疑人或被告人合法权益造成侵害，使得犯罪嫌疑人或者被告人基于痛苦或者恐惧而提供的证据都应当否定其证明力。

 

　　四、非法证据的排除

 

　　在司法实践和实际操作过程中，应该根据非法取证行为的性质和危害程度、行为人主观过错以及案件的具体情况等来决定对非法证据是否排除。

 

　　（一）关于非法获取的言词证据的排除问题

 

　　对通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陈述、证人证言必须一律排除，不得作为定案的依据。但是对于对其他违反程序所取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供是否一律排除不能一概而论，如果犯罪嫌疑人或被告人是在没有施加压力的情况下自愿作出的供述或陈述，我们认为可以采用。因为在这种情况下，尽管违反了程序，但由于犯罪嫌疑人或被告人人身权利并未受到侵害，且属于自愿的供述或陈述，所以可以作为例外情形加以采信。因此只有当使用暴力、威胁、引诱、欺骗等手段严重到超过必要限度时，所取得的证据才能认定为非法证据而排除。

 

　　对于违反程序获取的证人证言或被害人陈述，必须根据《刑事诉讼法》第43条的要求”保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分提供证据的条件“，如果使用了暴力、威胁、引诱、欺骗手段，无论情节轻重，所收集的证据均应视为非法加以排除。

 

　　（二）关于非法获取的实物证据的排除问题

 

　　新刑诉法对非法取得的言词证据采取绝对排除，对于非法取得的实物证据实行裁量排除。笔者认为在设立非法证据例外时，应充分考虑非法取证行为偏离合法行为标准的程度、行为人主观上是否有过错、是否属于紧急情况下不得已而为之、该证据对本案的重要程度、整个取证过程是否一直处于非法状态、同等条件下有无不违法而取得证据的可能性、侵害利益的性质和程序、证据形式上的违法是否可以弥补、案件的性质及其社会危害性程度等因素。通过考虑以上因素之后，例外就可包括：一是被告人行为严重危害国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益的，此类案件所带来的危害远甚于因排除这些证据导致的放纵犯罪而造成的危害，故此类案件中非法取得的实物证据应可采；二是在情势紧迫下未履行某种法律手续且不侵害公民人身权利的或对公民人身权利侵害显著轻微，在事后能补办手续使证据形式上合法的，该实物证据可采信；三是”相对方同意“的例外：如果侵犯相对方的权利所取得的证据，相对方同意采用的，则该证据可以不予以排除。相对方既然 ”同意“，意味着该非法证据的负面效应大大减小。④综合各种因素而应当采用的其他例外情形。

 

　　在处理非法言词证据引出的实物证据，即”毒树之果“时，有两种观点，一是”砍树弃果“，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种观点是”砍树食果“，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。[5]考虑我国刑侦水平相对落后，惩罚犯罪任务繁重的现状，笔者认为根据衡平原则，我国可采取”一般加例外“的规则：即在一般条件下，侦查机关是不可能发现实物证据的，犯罪嫌疑人、被告人口供是获取这一证据的唯一途径时，从被告人不承当证明自己有罪的举证责任的角度考虑，则应当排除此证据。对于通过其他侦查手段可以获取的实物证据，或如果不采用该实物证据，将会对国家利益和社会利益造成不可弥补的损失时，则可以将其作为定案的依据。

 

　　结语

 

　　非法证据违反证据的合法性原则，背离诉讼程序公正的要求，但是非法证据又往往具有证据的客观性和相关性，能够证明案件的真实情况，有助于揭露犯罪。因此非法证据在司法实践中常使司法机关陷入两难境地。非法证据排除强调非法证据的采用以不损害实体正义的程序正义为前提，灵活地化解和消融了实体正义和程序正义两种价值的冲突和矛盾。对于非法证据的排除坚持原则性与灵活性，保证程序正义。

 

 

 

【作者简介】

李虹，单位系仪征市人民法院。

 

【注释】

[1]张智辉，刑事非法证据排除规则研究.北京大学出版社[M].2006.15.

[2]甄贞，刑事诉讼法学研究综述[M].法律出版社.2002.261.

[3]Wesley Mac Neil Oliver,Toward a Better Categorical Balance of the costs and Benefits of the Exclusionary Rule,9Buff.Crim.L.R.201.203(2005).

[4]刘广三、孙世岗，刑事诉讼中非法证据及其证据力辩析[J]烟台大学学报(哲社版),1998(4)23-26.

[5]汪建成，理想与现实——刑事证据理论的新探索[M].北京大学出版社.2006.123.

 

 

 

 作者：李虹   来源： 北大法律信息网