作者：张志杰

 

来源：《人民检察》

 

 

　　党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出要“完善人权司法保障制度”。刑事强制措施直接关系公民的人身权利,集中体现了一个国家的人权保障与法治文明的发展程度。以拘留、逮捕为代表的羁押性强制措施,是强制力最高的侦查手段,在保障诉讼方面的作用不可替代,是任何国家诉讼程序中不可或缺的一部分。但是,羁押具有剥夺公民人身自由的效果,与其他刑事强制措施一样,其本质是对基本权利的侵犯。②长期以来,我国刑事案件存在较高拘留率、逮捕率,羁押期限缺少节制,羁押适用较普遍等问题。大量可以适用羁押替代性措施的犯罪嫌疑人在判决前处于被羁押状态。从建设法治文明、贯彻人权保障原则出发,应当进一步严格限制羁押适用,完善羁押替代性措施,逐步构建非羁押诉讼体系。检察机关在刑事诉讼中处于承上启下的关键环节,应当在推进非羁押诉讼的进程中发挥主导作用。

 

　　一、非羁押诉讼的提出背景

 

　　非羁押诉讼,即在法院作出判决以前,对符合法律规定、案件具体条件允许的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审等强制措施,让其在未被剥夺人身自由的状态下参与诉讼活动的诉讼模式。

 

　　(一)未决羁押适用存在的问题

 

　　从刑事程序看,无论是否羁押,犯罪嫌疑人、被告人都要经历侦查、审查起诉、审判等阶段,强制措施在刑事诉讼中原本就是保障性的手段,以强制措施的不同区分诉讼模式似乎缺少独立意义。必须注意到,羁押普遍化、恣意化、长期化等问题是我国刑事诉讼的痼疾。将非羁押诉讼作为一种诉讼模式提出,是对司法实践问题的有力回应,旨在破除未决羁押③率过高的传统,为刑事诉讼提供另一种进路。因此,有必要系统审视我国刑事诉讼中羁押适用存在的问题。

 

　　一是未决羁押成为诉讼常态。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第九条明确规定,“等待审判的人被置于羁押状态不应当是一般的原则”。无论是注重正当程序模式的英美法系国家,还是注重犯罪控制模式的大陆法系国家,基本都确立了对刑事被追诉人④在被法院作出有罪判决前以“非羁押为原则,羁押为例外”的适用原则或事实状态,⑤判决前被羁押的犯罪嫌疑人、被告人比例很低。而我国通过修改刑事诉讼法细化、提高了拘留、逮捕的条件,虽然近年来批捕率呈下降趋势,但仍高于国际上一些主要国家的平均水平,未决羁押成为诉讼常态。

 

　　二是未决羁押期限缺少节制。为尽可能地减少羁押对未决犯罪嫌疑人、被告人人身自由的影响,未决羁押应尽可能地短暂,及时撤销或变更。而我国司法实践中存在羁押对追诉活动的依附化问题,羁押时间基本与办案时间默认等同,延长或重新启动羁押期限缺少实质审查,羁押必要性审查机制尚不完善,导致犯罪嫌疑人、被告人一旦被拘留或逮捕,就基本处于长期羁押状态,“一押到底”“久押不决”现象较为突出。

 

　　三是羁押后被判轻刑率高,不符合比例性原则。拘留、逮捕等羁押性强制措施主要适用于罪行较重、社会危险性较大的犯罪嫌疑人、被告人,如果不加区分地对可能判处较轻刑罚、没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人适用,易消解强制措施本身的正当性。可见,轻刑案件羁押问题仍有较大的改善空间。

 

　　(二)问题的根源

 

　　司法实践中出现这种状况,主要受到法律传统、司法理念、立法规定等主客观多方面因素的影响。

 

　　一是司法理念的偏差。司法实践中,一些办案人员没有准确把握现行刑事诉讼法的基本精神,没有牢固树立“惩治犯罪与保障人权并重”“少捕慎捕”等司法理念,存在“重实体轻程序”“重打击轻保护”和“以捕代侦”“构罪即拘”“构罪即捕”的倾向,办案中过分强调刑事拘留、逮捕的作用,过分依赖通过羁押取得犯罪嫌疑人、被告人口供来突破案件,不能依法全面客观收集证据,不能结合犯罪情节、认罪态度、民事赔偿情况等综合判断如何适用强制措施,而是机械地“一押到底”,甚至“不在押不受理”。

 

　　二是传统法律文化影响。受我国传统法律文化长期以来形成的绝对主义刑罚观、权力本位观等因素影响,社会公众更关注对犯罪的惩治,忽视对人权的保障,在心理上对打击犯罪的期望值远远超过诉讼中侵犯人权的失望值。一旦某人被确定为犯罪嫌疑人或被告人,就被打上了罪犯的标签,社会大众会自觉不自觉地产生歧视心理,认为犯罪嫌疑人或被告人被羁押是理所应当,不被羁押就是司法不公。而对犯罪嫌疑人、被告人权利受到公权力侵害的情况,则基于对权力的敬畏和盲从而选择漠视或放弃申诉控告,这种思想在潜移默化中影响着刑事拘留、逮捕等强制措施的适用。

 

　　三是制度设计不够完善。我国刑事立法更多地注重惩罚功能而非保护功能。现行刑事诉讼法进一步贯彻了人权保障等理念,但在制度设计上仍没有完全突破“以羁押为主”的限制。例如,对逮捕条件的社会危险性证明这一核心条件缺乏客观确定的标准;对取保候审、监视居住的适用标准规定模糊,可操作性不强,法律约束力不足;办案机关拥有过多自由裁量权,羁押性强制措施在操作上较为便利,导致逮捕大量适用。又如,法律规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,检察机关仍应当对羁押必要性进行审查。”但这种捕后羁押必要性审查,只赋予了检察机关建议权,实际效果易打折扣。

 

　　四是运行机制不够健全。按照我国宪法和刑事诉讼法的规定,公安机关、检察机关和法院三机关之间是分工负责、互相配合、互相制约的关系,但因其所站角度不同,往往从不同利益角度出发适用刑事强制措施,没有建立统一有效的强制措施适用运行机制,执(司)法协作不够顺畅,特别是取保候审和监视居住等非羁押性强制措施缺乏有效的案件办理、监管和救济机制,使得非羁押性强制措施不能有效适用于刑事诉讼的全过程。

 

　　(三)非羁押诉讼发展的新形势

 

　　一是人权保障理念的逐渐深入对未决羁押提出拷问。随着法治建设的不断进步和经济社会的发展,公民的法律意识、权利意识、监督意识、人权保障意识在不断增强,对司法的关注度尤其是对涉及人身自由等基本人权的关注度持续升温,对司法机关保障人权、减少羁押、理性平和司法的愿望更加迫切,构建非羁押诉讼制度符合我国全面推进依法治国的时代背景。尤其是随着法治进程的不断推进,减少审前羁押、重视人权保障已经成为我国刑事诉讼的发展趋势。

 

　　二是法律制度的不断完善为非羁押诉讼提供了制度支撑。2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”正式写入宪法。刑事诉讼法也将尊重和保障人权纳入刑事诉讼任务,确立了非法证据排除规则、强化辩护人诉讼作用等,扩大羁押替代性措施的适用,“保障每一位公民人身自由免受国家权力非法和恣意侵犯”,⑥同时从实体与程序两个方面明确羁押适用的条件,体现了“非羁押为原则、羁押为例外”的基本理念,彰显了让犯罪嫌疑人在非羁押状态下参与刑事诉讼的立法意图。如在未成年人犯罪等案件中,非羁押性强制措施的优先适用已成为趋势。⑦

 

　　三是认罪认罚从宽制度对非羁押诉讼提出迫切需求。随着认罪认罚从宽制度的全面铺开,推进非羁押诉讼的需求也更加迫切。作为人权保障原则在刑事司法领域的体现,认罪认罚从宽制度与非羁押诉讼的内在价值具有一致性,降低羁押适用率,是程序从宽的重要体现,而减少羁押时间,则是提升办案质效的关键。从实现案件繁简分流、简案快审角度出发,在认罪认罚案件中,应尽可能采取非羁押诉讼的模式,在采取取保候审等非羁押性强制措施的基础上缩短办案时限,从而在更高层次上实现控制犯罪与人权保障、司法公正与效率的平衡。

 

　　二、非羁押诉讼的理论基础

 

　　(一)非羁押诉讼的法理基础

 

　　推进非羁押诉讼,不仅是解决实践问题的突破口,也是实现刑事诉讼实体与程序正义的路径。

 

　　第一,无罪推定原则的基本内涵。意大利刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中提出无罪推定以来,经过200多年的发展,无罪推定原则已经成为现代法治国家通行的一项重要刑事司法原则。应当注意到,贝卡利亚在提出这一原则时即已说明,无罪推定不仅仅是指“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的”,还意味着“只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护”。⑧未决羁押从本质上与无罪推定相悖,只不过从保护公共利益出发,世界各国将未决羁押的适用视为无罪推定的例外,但例外的范围仅限于保障诉讼的合理需要。同时,无罪推定原则的确立,使得未决羁押时刻承受着错误适用的负担,必须接受反复审视。“设若受到怀疑之犯罪嫌疑人,最后经被证实为一无辜之第三者时,在程序上,国家已对该犯罪嫌疑人赋加无法恢复之不利益处分。”⑨因此,在刑事诉讼的全过程,犯罪嫌疑人、被告人应当按照无罪人对待。⑩将犯罪嫌疑人、被告人视为无罪之人,充分保障其应享有的人身自由,让获得取保候审等非羁押性强制措施成为权利,正是非羁押诉讼与无罪推定原则精神的契合之处。

 

　　第二,人权保障原则的基本要求。人权包含很多种权利,其中人身自由权是基本人权,不仅在人权中占有前提性地位,是人权的其他内容存在的物质性基础,而且是人的一切权利的物质性基础,是人权最重要的部分之一。11而羁押对人身自由的剥夺,则是强制措施中最严厉的形态。正是基于人身自由与羁押性强制措施的紧张状态,近代以来的人权思想,其核心在于控制刑事诉讼中的强制措施并使之合理化,在此意义上,刑事诉讼的历史亦即合理限制强制措施的历史。12非羁押诉讼是在保障诉讼的前提下,尽可能地减少对人身自由权的剥夺,避免羁押性强制措施的滥用或误用,最大限度保障人权。

 

　　第三,诉讼效率原则的有益支撑。诉讼效率原则要求在刑事司法程序中以较少的资源投入获得尽可能大的收益。从经济学角度考虑,国家对犯罪嫌疑人、被告人进行未决羁押必须修建监管场所、配置监管人员、配备相关设施,耗费大量司法资源。同时,与羁押相关的“以捕代侦”“久押不决”等问题,延缓诉讼进程,也是对司法资源的浪费。而非羁押诉讼,降低审前羁押率、羁押时间,可以在很大程度上减少诉讼成本,从而使司法资源的配置更加合理,实现诉讼效益最大化。

 

　　第四,恢复性司法的实现途径。与以报应刑和目的刑为基础的报应性司法和矫正性司法不同,恢复性司法着眼于未来,强调对话和协调。非羁押诉讼可以通过刑事和解等方式,对犯罪嫌疑人、被告人不予羁押,使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿,在获得被害人谅解的同时,使犯罪嫌疑人、被告人能够继续之前的正常生活,既有利于修复被破坏的社会关系,也有利于犯罪嫌疑人、被告人复归社会。

 

　　(二)非羁押诉讼的原则

 

　　非羁押诉讼的原则,是指在程序设计与制度适用中必须遵循的基本要求,一方面应考虑刑事诉讼正当程序标准,另一方面也应考虑强制措施适用的特点。

 

　　一是程序法定原则。程序法定原则的前身是程序保留原则,英美法系国家称之为正当程序原则,是在刑事诉讼领域具有全局性指导意义的基本原则,其包含两个层面的含义:一是立法层面,即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定。二是司法层面,即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的程序进行。13我国刑事诉讼法对取保候审、监视居住等非羁押性强制措施的适用条件、程序、人员范围作了规定,既不能自行设定其他非羁押性强制措施,也不能随意改变、增设取保候审、监视居住的适用条件、范围、程序。

 

　　二是比例性原则。作为公法领域的“帝王条款”,凡是涉及国家公权力对公民私权利干预的情况,均应适用比例性原则,即公权力采取的手段与目的之间必须合乎比例。具体到强制措施适用中,首先应满足适合性原则,即具体强制措施应符合保障诉讼的目的或有助于实现该目的,而不能与该目的相背离或用于其他目的。其次应满足必要性原则,控制犯罪与保障人权的平衡是刑事诉讼制度发展的一条重要规律,……二者一定要保持适当的平衡,在最大限度保障人权的同时,一定要充分考虑控制犯罪的能力和需要。14即在达成保障诉讼目的过程中,如有多种手段能够实现该目标,只能选择那些最必要的、对公民不会造成损害或损害最小的强制措施。再次应满足相称性原则,“限制基本权的手段之强度,不应超过达成目的所需的范围,同时因其限制所造成之不利益,不得超过其所欲维护之利益。”15适用非羁押诉讼,减少未决羁押,本身就是比例性原则的彰显。在非羁押诉讼制度构建中,还应注意对具体非羁押性强制措施的选择,应在保障诉讼的前提下,尽可能选择适用对相对人侵害最小的手段,将对公民权利的影响降到最低。

 

　　三是司法审查原则。司法审查原则是指在对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施时,必须经法官或司法官员通过公开庭审,充分听取侦控方、被追诉方及辩护人意见后,居中作出是否羁押的决定。根据我国刑事诉讼法规定,除逮捕由检察机关审查决定外,其余四种强制措施均可由侦查机关自行决定和执行,司法审查原则在强制措施体系中还未确立。构建非羁押诉讼制度,一方面,应将全部强制措施纳入司法审查体系,如对不符合羁押标准,但还需要进一步侦查的犯罪嫌疑人,检察机关需要对其是否符合拘留、取保候审、监视居住条件予以监督。另一方面,还应按照司法审查的程序要求,完善各项强制措施的决定、执行程序,建立检察机关的审查机制、监督机制,阻断侦查机关与刑事被追诉人的直接对话,排除控辩双方权利(力)不对等状况。16

 

　　四是司法救济原则。对刑事强制措施进行司法救济,指的是将有关机关对刑事被追诉人作出剥夺或限制人身自由的决定合法与否的问题,提交给第三方进行司法审查和及时变更。各国审前羁押普遍遵循有权力必有救济的原则,设置了相应的救济程序。如法国规定,包括预审法官作出的司法监督裁定、自由与羁押法官作出的先行羁押裁定,当事人都有权上诉到上诉法院预审庭,对其进行上诉审查。17推行非羁押诉讼,需要在刑事诉讼法层面增加相应的司法救济程序,确保已被羁押的被追诉人能够将羁押的合法性问题提交给司法机关进行持续审查,及时纠正不合法、不必要的羁押,进而充分保障犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利。

 

　　(三)非羁押诉讼的基本特征

 

　　一是最低伤害性。非羁押性强制措施不会直接剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,仅需对其人身自由予以必要限制。这种对人身自由的限制可以是电子监控、遵守宵禁、禁止接触特定人员等直接限制,也可以通过缴纳保证金或有价实物,具结保证,交出驾驶证、出入境证件等间接手段。

 

　　二是诉讼全程性。逮捕权、部分延押权虽然由检察机关行使,但在办案过程中,案情在侦查、起诉、审判环节均可能发生变化。因此,非羁押诉讼的理念和执行过程涉及刑事立案侦查、审查逮捕、审查起诉、法院审判四个环节,贯穿刑事案件办理全过程,公安机关、检察机关、法院均需要予以执行。

 

　　三是程序保障性。非羁押性强制措施作为拘留、逮捕等羁押性强制措施的替代,必然与羁押在目的指向上具有同一性,即在保障人权的语境下,以非羁押的方式保障刑事诉讼的顺利进行。对非羁押性强制措施采取多样化的种类设置,供司法机关根据情况选择适用,对增强诉讼程序的保障性具有积极意义。

 

　　四是适度限制性。非羁押诉讼以对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审等非羁押性强制措施参与诉讼活动为标志性特征,只能对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由予以适度限制,不能直接或变相剥夺。相关立法设置应保证犯罪嫌疑人、被告人享有充分的会见律师、亲友等自由。

 

　　三、检察机关开展非羁押诉讼的实践探索

 

　　检察机关作为刑事诉讼活动的中间环节,在推进非羁押诉讼进程中起着承上启下的主导作用。近年来,全国检察机关在最高人民检察院的指导下,积极探索开展非羁押诉讼,取得了良好的效果,为进一步推进非羁押诉讼提供了鲜活的实践样本。

 

　　(一)构建非羁押诉讼全程保障机制

 

　　非羁押诉讼工作的推动需要公安机关、检察机关、法院等办案单位的通力协作和整体联动,应具备非羁押诉讼的外部环境。以河南省为例,该省检察机关年均办案量居全国前五位,每年羁押犯罪嫌疑人体量大、羁押率高。2007年起,河南省检察院指导郑州市检察院、濮阳市检察院开展非羁押诉讼试点工作。2011年,在先期试点工作基础上,河南省检察院积极牵头与河南省高级法院、省公安厅达成推行非羁押诉讼制度的共识,并会签下发了一系列文件,在全省开展非羁押诉讼工作,非羁押诉讼制度在实践中不断得到完善。应该说,办案单位统一思想认识,合力推进,为在整个刑事诉讼环节做好非羁押诉讼工作提供了坚强的组织制度保障。18

 

　　(二)捕前协商分流引导不捕直诉

 

　　当前,审前羁押率过高成为制约非羁押诉讼开展的难题。为解决这一问题,山东省东营市检察机关加强与侦查机关沟通,共建提请逮捕前协商工作机制,细化提请逮捕条件,突出以轻微刑事案件捕前过滤分流为重点,通过严把审查逮捕入口关,推动改变“构罪即捕”的非理性司法状况,明确了非羁押诉讼的适用标准、案件范围和类案提请逮捕标准,统一执法、司法尺度。如,建议侦查机关对不符合条件的案件不再提请逮捕,并及时变更强制措施,采取非羁押方式直接起诉;对于提请逮捕案件证据存在重大缺陷、不符合逮捕条件、证明材料不能说明社会危险性的,以发出《建议不提捕意见函》的形式建议侦查机关不提请逮捕,或者建议补充完善证据材料后再提请逮捕,从源头上截留了不符合条件的案件进入审查逮捕环节,有效降低了提请逮捕率,提高了审查逮捕质量和办案效率。

 

　　(三)探索赔偿保证金制度促进非羁押性强制措施的依法适用

 

　　实践中,刑事案件赔偿是否到位是进行刑事和解的重要条件,也是判断犯罪嫌疑人社会危险性高低、是否适用非羁押性强制措施的重要依据。在一些轻微刑事案件中,考虑到犯罪嫌疑人主观恶性、赔偿意愿和被害人意愿,需要由检察机关、公安机关进行协调,促使双方达成和解,积极化解矛盾,降低羁押性强制措施的适用。但对于一些一时难以达成和解、存在涉法涉诉风险的案件,办案机关在适用非羁押性强制措施时往往有所顾虑,不敢依法大胆适用。为此,浙江省、河南省郑州市、山东省德州市等地检察机关,针对交通肇事、轻伤害等轻微刑事案件被害人“狮子大开口”和“上访绑架逮捕”等实践难题,与当地省市公安机关、法院、司法行政部门等探索开展了轻微刑事案件赔偿保证金(提存)制度,将其作为非羁押诉讼的配套保障措施,收到了良好成效。19

 

　　(四)研发“电子手表”监控平台强化非羁押诉讼保障功能

 

　　为强化取保候审的诉讼保障功能,防止因取保脱逃不能保障诉讼程序顺利进行的风险,山东省东营市河口区检察院研发了“电子手表”智能监控平台系统,为取保候审的人员佩戴“电子手表”,通过北斗卫星、基站等多种定位模式,对佩戴“电子手表”的人员进行实时定位和轨迹查询。当佩戴“电子手表”人员擅自离开规定的区域或强行破拆手表时,系统会自动向侦查人员发送报警信息,便于办案单位及时发现犯罪嫌疑人是否脱逃,并及时处置。2016年3月,山东省检察院在全省开展试点,并出台全省检察机关侦查监督部门开展非羁押诉讼工作的实施意见,全面推广非羁押诉讼工作,有效降低了审前羁押,加强了人权保障,提高了诉讼效率,降低了司法成本,收到了较好的社会效果和法律效果。20

 

　　(五)积极开展羁押必要性审查加强人权保障

 

　　2016年,最高人民检察院出台《关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)〉的通知》《关于贯彻执行〈人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)〉的指导意见》,对羁押必要性审查规定的贯彻落实提出具体要求,将羁押必要性审查办案数量与规范化检察室等级评定相挂钩,对办案数量与办案比例提出量化要求。各地检察机关认真贯彻落实最高人民检察院的决策部署,采取多种措施加大办理羁押必要性审查案件力度,立案数、建议数、采纳数、占逮捕数比例等核心业务指标均创历史新高,建议被采纳数同比翻一番多,有效保障了被羁押人的合法权益。

 

　　四、健全完善非羁押诉讼程序的构想

 

　　借鉴检察实践的有益探索,处于诉讼中间环节的检察机关可以向前、向后延伸职能,通过加强与侦查、审判机关协调沟通、共同推进,发挥主导作用,将非羁押诉讼程序贯穿刑事诉讼的全过程。

 

　　(一)捕前引导侦查阶段检察机关参与非羁押诉讼程序构想

 

　　1.强化引导侦查,构建案件合理分流不捕直诉程序。一是建立健全检察机关侦查监督与公安内部行政执法监督相衔接机制。检察机关应加强与承担着对内监督职责的公安机关法制等部门的沟通联系,通过定期情况通报、数据交换、召开联席会、业务培训、业务座谈交流等方式,消除分歧、达成共识、更新理念,提高对非羁押诉讼的理念认同,为非羁押诉讼的开展夯实理论基础,引导规范并减少不必要的刑事拘留措施的适用。二是加强引导减少不当羁押。通过提前介入侦查,就具体案件中证据采纳标准和采信标准向侦查人员提供指导性意见,引导公安机关对案件作出准确定性,及时收集、固定、完善证据,减少报捕并提高报捕案件质量。对明显不符合逮捕条件的,及时建议侦查机关变更强制措施,减少不当羁押。三是构建同步监督机制,规范刑事强制措施适用。为克服对侦查活动监督迟延、监督滞后等问题,检察监督应注意由事后监督向适当同步监督转型。检察机关可以通过在市县级公安机关执法办案中心设立侦查监督检察室、巡回检察等方式,查询公安机关警务信息综合应用平台信息,实时掌握侦查办案及强制措施适用情况,动态开展监督活动。四是建立轻微刑事案件捕前过滤分流机制。探索建立轻微刑事案件捕前协商工作机制,对明显不具有社会危险性或在报捕前可以化解矛盾纠纷的轻微刑事案件,可商公安机关不再提请逮捕直接起诉,实现合理分流,从源头上截留不符合逮捕条件的案件进入审查逮捕环节,有效控制轻刑案件的审前羁押比例。

 

　　2.强化对刑事拘留措施的法律监督程序机制建设。一是建立刑事案件侦查备案通报机制。知情权是法律监督的组成部分,是履行侦查监督职责的前提和基础。公安机关应将一定时期内刑事案件的发案、立案、破案、采取强制措施情况向检察机关备案通报,为检察机关开展侦查监督提供知情渠道,有条件的地方也可以探索搭建信息共享平台,借助大数据、信息化,打通检察机关对刑事案件立案伊始的监督通道,使刑事侦查活动在法律监督视野下进行。二是建立拘留措施异议申诉救济程序。建议赋予诉讼参与人对于侦查人员违法采取刑事拘留等侵犯当事人合法权益的行为,向检察机关提出控告的权利,这是构建司法式监督机制的有效途径,能够及时启动救济程序,有效规范侦查行为,维护诉讼参与人合法权益。三是建议将拘留期限延长至30日的决定权限,赋予同级检察机关行使,以实现对延长拘留期限的有效监督。

 

　　3.重构取保候审强制措施适用制度机制。一是明确对事实清楚、证据充分,没有社会危险性的轻微刑事案件“以适用取保候审等非羁押性强制措施为原则,以羁押措施为例外”的基本原则。二是完善取保候审配套保障措施的种类,构筑多元化、层进式的取保候审保证方式。例如,对犯罪情节轻微、没有社会危险性的案件可以增加保证人数量或增加财产保证的种类,为犯罪嫌疑人获得取保候审机会增加可能性。三是完善脱保的惩戒机制。对犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审规定的,除可以逮捕外,对情节恶劣的,可以对脱保行为进行刑事犯罪评价,增设条款纳入刑法的脱逃罪。对保证人怠于履行保证责任的,加大行政罚款力度,同时增加对保证人行政违法拘留的规定。

 

　　4.创新非羁押性强制措施适用的诉讼保障程序机制建设。一是借鉴山东省东营市“电子手表”智能监控平台系统的经验做法,建议立法明确将电子监控手段作为取保候审的配套保障措施,解决电子监控手段适用上的立法障碍,有效增强取保候审、监视居住的刚性,在充分保障人权的同时,降低诉讼成本,提高诉讼效率。二是借鉴浙江等地的经验做法,建立轻微刑事案件赔偿保证金制度,通过自愿缴纳保证金的形式,将犯罪嫌疑人认罪认罚、积极赔偿寻求和解的态度固定下来,帮助检察机关更加准确地衡量犯罪嫌疑人的社会危险性,准确判断可能被判处的刑罚,准确适用强制措施,减少不必要的羁押。

 

　　(二)审查逮捕阶段检察机关落实非羁押诉讼程序构想

 

　　1.建立健全社会危险性证明程序机制。证据是刑事诉讼的核心,对社会危险性的认定必须以证据为基础。“由于我国在立法上没有对逮捕必要性证据的条件及标准作出明确规定,导致公安机关轻视、忽视对逮捕必要性相关证据的收集,也令检察机关对逮捕必要性条件的审查陷入无米之炊的尴尬境地,直接影响了逮捕必要性条件的有效适用”。21因此,必须在实践中推动建立健全社会危险性条件证据证明制度。即公安机关在提请逮捕犯罪嫌疑人时,应当收集、固定并随案移送犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据,依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人具有社会危险性的,并经检察机关要求公安机关无法补充移送的,检察机关应当依法作出犯罪嫌疑人不具有社会危险性、不批准逮捕的决定。

 

　　2.完善逮捕条件的全面审查机制。对公安机关提请逮捕案件,除一些特殊情形外,检察机关必须全面准确把握逮捕条件,既应对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的条件进行审查,也应对犯罪嫌疑人是否具有社会危险性条件进行审查。判断社会危险性时应以“在案证据”为基础,而不是“在卷证据”。以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据,并结合案件具体情况来综合加以认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式核实相关证据。

 

　　3.完善非羁押诉讼风险评估机制。如何科学考量犯罪嫌疑人、被告人被释放期间违反约定义务的可能性,内容涉及犯罪情节、事后表现、品格等诸多方面。在实践探索的基础上,逐步建立完善科学有效的非羁押诉讼风险评估机制,22是推进非羁押诉讼的重要保障。

 

　　4.建立健全有争议案件逮捕公开审查程序机制。逮捕是最严厉的刑事强制措施,是对公民权利的重大干预,涉及犯罪嫌疑人人身自由的宪法权利,通过公开听证的方式审查,符合司法规律的要求。对于案件事实清楚,证据收集到位,不涉及国家秘密和商业秘密,对是否构成犯罪、是否具有社会危险性方面争议较大的案件,可以召开调查庭,听取侦查人员、犯罪嫌疑人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,全面客观地综合各方意见作出是否批准逮捕的决定。这种检察官相对独立、公开透明、多方到场、兼听保障的审查方式,符合司法体制改革的精神,有利于及时回应社会关切,有助于提升司法规范化水平,体现公平正义,也有利于强化逮捕的司法属性,真正做到兼听则明。

 

　　(三)起诉阶段检察机关推进非羁押诉讼程序构想

 

　　1.推进认罪认罚情形下的非羁押直诉程序构建。认罪认罚从宽制度与非羁押诉讼具有内在品质的一致性,推进非羁押诉讼,应有效借力认罪认罚从宽制度,大力推进非羁押直诉机制建设。一是通过加强检警衔接,引导侦查机关在侦查初期尽量促成犯罪嫌疑人认罪认罚后,商侦查机关走直诉程序,不再提请逮捕;协商不一致或确有提请逮捕必要的,检察机关应依法审查,犯罪嫌疑人在审查逮捕环节认罪认罚确无逮捕必要的,依法作出不捕决定。二是全面听取辩护律师意见。案件进入审查起诉环节后,检察机关应主动听取辩护律师或值班律师意见,充分发挥辩护律师作用,能够适用认罪认罚从宽制度以及犯罪嫌疑人确无羁押必要的,及时变更为非羁押性强制措施,充分保障犯罪嫌疑人的合法权利。三是完善认罪认罚案件捕诉衔接和诉审衔接机制。犯罪嫌疑人在审查逮捕环节认罪认罚情况及后续非羁押性强制措施的执行情况,应作为审查起诉阶段的重点审查内容,如犯罪嫌疑人出现脱逃或翻供、串供、毁证等情形的,应及时作出批捕决定或建议侦查机关重新提请逮捕。提起公诉后,被告人认罪认罚、自愿签署认罪认罚具结书确无羁押必要的,检察机关也可以及时向法院提出变更强制措施的建议。

 

　　2.构建重新计算侦查羁押期限司法审查程序。根据我国刑事诉讼法规定,对于侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,侦查机关可决定重新计算侦查羁押期限。重新计算羁押期限实质上是对犯罪嫌疑人的二次逮捕,由侦查机关自行决定,难以起到制衡侦查权力,保障公民合法权利的作用。而重新计算侦查羁押期限权力一旦被滥用,会严重侵犯公民的人身自由权利,损害司法的公正权威。同时,检察机关的事后监督也难以挽回业已造成的侵害,监督实效不强。因此,建议立法将重新计算侦查羁押期限的决定权赋予检察机关,增设司法审查程序加以监督制约。对于需要重新计算侦查羁押期限的案件,应当报经检察机关审查批准后方可适用。

 

　　3.健全延押案件的司法审查程序。延长侦查羁押期限,既关系保障刑事诉讼活动依法进行,又关系维护犯罪嫌疑人合法权益,对于惩治犯罪和保障人权具有独立的司法价值。23推进非羁押诉讼,检察机关应当切实把好延押关口。一是建立实质性审查程序。坚决避免走形式走过场,既应审查案件是否符合延长羁押期限条件,又应对原批捕决定进行二次考量,对不符合延押条件或原批捕决定错误的,依法作出不批准延长羁押期限的决定,并监督公安机关及时变更为非羁押性强制措施。二是增设当事人诉讼参与和救济程序。改变当前延押制度行政化的审批操作模式,增强司法属性,赋予犯罪嫌疑人、被告人相应的申辩权,注意听取其辩护人的意见,将继续羁押必要性作为审查重点,尤其应将认罪认罚等情况作为是否有延押必要的重要考量因素。对于批准延押的案件,被羁押人或其家属不服的,可以启动申请复议程序。

 

　　4.畅通羁押必要性审查运行机制。一是强化依申请启动审查的运行保障机制。实践中,羁押必要性审查多依职权而启动,应加强对被羁押人的权利告知,依法保障其享有充分的参与权和知情权,便于被羁押人积极有效地行使申请变更强制措施的权利,进一步扩大羁押必要性审查制度的实践功效。二是建立办案机关联动协调机制,做到理念统一、步调一致,确保羁押必要性审查工作在整个刑事诉讼环节的顺畅衔接、高效运行。三是完善社会调查风险评估程序。为保证羁押必要性审查案件质效,有效降低强制措施变更风险,积极向被害人及其诉讼代理人、社区、单位等进行社会调查征求意见,围绕被羁押人的平时表现,有无社会危险性,是否存在激化社会矛盾、影响诉讼程序顺利进行等方面规范羁押必要性审查工作。同时,充分动员犯罪嫌疑人所在单位、学校、社区等部门,作为取保候审的辅助监管部门,与公安机关形成联动互助监管体系,并借助“互联网+”等信息科技手段,建立完善的社会控制机制,确保羁押必要性审查的依法有效开展。

 

　　非羁押诉讼是一项复杂的系统工程,需要以树立和逐渐强化人权保障的基本理念为先导,以刑事诉讼强制措施的不断细化和完善为核心,以步伐协调一致的司法环境和配套跟进的体制机制为保障来推动它的不断健全完善。检察机关作为刑事诉讼重要参与者,需要继续为推动非羁押诉讼立法完善和制度创新不断努力,为最终形成具有中国特色的非羁押诉讼制度发挥应有的主导性作用。

 

　　*最高人民检察院检察委员会专职委员、二级大检察官。本文作者还有:张庆彬,最高人民检察院第一检察厅二级高级检察官;陈希君,最高人民检察院第一检察厅主任科员;许 ,山东省人民检察院第一检察部主任;张春丽,山东省人民检察院第三检察部四级高级检察官;董海波,山东省东营市人民检察院侦查监督处处长;束斌,山东省东营市河口区人民检察院检察长。

 

　　①本文系2018年度最高人民检察院检察理论研究重点课题《检察环节开展非羁押诉讼程序问题研究》(编号:GJ2018B11)的研究成果。

 

　　②如德国学者罗科信指出:“刑事诉讼法中的强制性措施均为对基本权利之侵犯。”参见[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第273页。日本学者田口守一认为:“所谓强制性措施,就是侵害个人重要利益的处分。”参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第32页。

 

　　③未决羁押在不同国家有不同称呼。英美法系国家普遍称之为“审前羁押”,德国称之为“待审羁押”,法国称之为“先行羁押”,日本称之为“勾留”(直译为羁押)等等。我国没有单独的未决羁押制度,而是将羁押融合于拘留和逮捕措施中,羁押是拘留和逮捕的当然状态和必然结果。

 

　　④本文将刑事被追诉人界定为法院作出有罪判决之前的犯罪嫌疑人、被告人。

 

　　⑤参见王贞会著:《羁押替代性措施改革与完善》,中国人民公安大学出版社2012年版。

 

　　⑥卞建林:《论我国审前羁押制度的完善》,载《法学家》2012年第3期。

 

　　⑦中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》中明确规定,公安机关办理未成年人刑事案件,对未成年人应优先考虑适用非羁押性强制措施,加强有效监管;羁押性强制措施应依法慎用,比照成年人严格适用条件。最高人民检察院《关于人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中也规定,对未成年人审查逮捕案件,要严格限制适用逮捕措施,可捕可不捕的不捕。

 

　　⑧[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2005年版,第37页。

 

　　⑨傅美惠著:《侦查法学》,中国检察出版社2016年版,第198页。

 

　　⑩参见岳礼玲著:《刑事审判与人权保障》,法律出版社2010年版,第125页至第131页。

 

　　11参见孙谦:《论逮捕与人权保障》,载《政法论坛》2000年第4期。

 

　　12参见[日]高田卓尔:《刑事诉讼法》,青林书院1984年版,第144页。

 

　　13参见《辞海》,上海辞书出版社2002年版,第137页、第281页、第755页、第1945页。

 

　　14参见孙谦:《关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考》,载《人民检察》2015年第7期。

 

　　15林钰雄著:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版,第233页。

 

　　16引注同⑤。

 

　　17参见史立梅等著:《刑事诉讼审前羁押替代措施研究》,中国政法大学出版社2015年版,第153页。

 

　　182013年,河南省审前非羁押人数首次超过羁押人数,非羁押率远高于全国平均水平。

 

　　19该制度对有可能判处三年有期徒刑以下刑罚的交通肇事、轻伤害等轻微刑事案件,犯罪嫌疑人认罪悔罪,有赔偿能力和赔偿意愿,由于被害人一方的赔偿诉求不合理或者无法与被害人一方取得联系等原因,致使无法达成刑事和解的,在犯罪嫌疑人向检察机关或公安机关提供其具有赔偿能力证明、表明赔偿意愿,并向公证部门、公安机关、财政特设专户或双方认可的第三方缴纳一定数额的赔偿保证金后,检察机关可以作出不批准逮捕决定,并建议公安机关对犯罪嫌疑人采取非羁押措施,或者商请公安机关不再提请逮捕。

 

　　20据统计,山东省各办案单位共为3500余名犯罪嫌疑人和被告人佩戴电子监控手表,仅有2人发生脱逃,后经公安机关追逃已经到案并判决。此外,通过羁押成本统计分析,山东省羁押成本在每人每年7500元至15000元不等,而“电子手表”相关软件及智能手表目前均由研发公司投资,办案机关仅需要缴纳每块手表每月25元租金,大大节约了司法成本。

 

　　21参见樊崇义主编:《公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读》,中国人民公安大学出版社2012年版,第352页。

 

　　22例如,上海市闵行区检察院率先采用定量评估方法,对未成年犯罪嫌疑人适用取保候审的诉讼风险进行评估,整体上将犯罪行为、个人情况、家庭概况、保障条件作为四大变量,每个变量又分为若干子变量,子变量对诉讼风险的影响被划分为高、中、低三档,分别对应不同的分值,通过打分评估适用取保候审的诉讼风险。

 

　　23参见“延长侦查羁押期限问题研究”课题组:《延长侦查羁押期限案件实质审查的实践问题与模式重构》,载《中国人民公安大学学报》2018年第3期。

 

　　(本文原载《人民检察》2019年第14期)