刘宪权

 

　　在现代社会，人们的日常生活已经离不开网络。网络时代人们交易所依赖的支付方式已然由传统的实体货币支付转变为新型的电子支付，特别是第三方支付方式的出现，在给人们日常生活带来便捷的同时，也带来了许多新类型的侵财犯罪，特别是支付方式的改变，使得传统侵财犯罪行为的形态也随之发生了改变。理论界与实务界对涉第三方支付方式侵财行为的定性问题观点不一，存在盗窃、诈骗和信用卡诈骗三种观点。为了推动司法实践中妥善解决此类犯罪问题，本着复杂问题清晰简明化的理念，笔者认为，有必要进一步厘清涉第三方支付方式侵财行为的定性问题。

 

　　盗窃犯罪还是诈骗类犯罪

 

　　从司法实践来看，涉第三方支付方式侵财行为最大的特点就是“盗骗交织”。有观点认为，第三方支付账户可以看作是一种新型“钱包”，过去人们习惯将纸质的钱款放在普通钱包中，现如今人们习惯将自己的钱款存放在各类第三方支付账户（如支付宝、微信钱包）中。因此，就出现了“偷支付宝的钱就好比偷钱包里的钱一样”的说法，认为涉第三方支付方式侵财行为属于盗窃犯罪。笔者认同第三方支付账户中的钱款和普通财物性质一样的说法，但不能认同“偷支付宝的钱就好比偷钱包里的钱一样”的说法，因为第三方支付账户不能理解为“钱包”。笔者认为，涉第三方支付方式侵财行为应当属于诈骗类犯罪而非盗窃犯罪。一般认为，定性“盗骗交织”类犯罪的关键在于判断该行为属于“主动获取”还是“被动交付”。因而正确理解诈骗类犯罪的“被动交付”与盗窃罪的“主动获取”便成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。“主动获取”指的是行为人采取积极主动的手段从被害人处取得财物，在这个过程中被害人并未作出转移财物占有的意思表示。而“被动交付”是指被害人基于错误认识“自愿”或者“被迫”地作出转移财物占有的意思表示，从而将财物“错误地”交付给了行为人。在第三方支付方式盛行的大背景下，网络技术的发展似乎模糊了“主动获取”和“被动交付”的界限。但是，只要把握住两者的本质特征，仍旧可以准确判断涉第三方支付方式侵财行为属于“主动获取”抑或“被动交付”，从而对涉第三方支付方式侵财行为准确地加以定性。

 

　　笔者认为，涉第三方支付方式侵财行为大多应该理解为“被动交付型”犯罪。第三方支付账户并不是一个单纯的“钱包”，第三方支付账户之间的资金流转需要通过第三方支付平台来完成，并不是简单的买卖双方之间的资金流转。以支付宝为例，根据服务协议规定，支付宝服务是支付宝向用户提供的非金融机构支付服务，是受用户委托代用户收款或付款的资金转移服务，其流程是：用户发出拨付指令——支付宝接受委托——支付宝调转用户账户中的资金。因此，想要从第三方支付账户中取财必须得到这个第三方支付平台的“许可”，单纯“主动获取”的行为根本无法实现取财的目的，因而涉第三方支付方式侵财行为属于“被动交付”的诈骗类犯罪而非“主动获取”的盗窃犯罪。

 

　　普通诈骗还是信用卡诈骗

 

　　确认了涉第三方支付方式侵财行为属于诈骗类犯罪，可能还存在这样一种困惑：此类侵财行为是普通诈骗还是信用卡诈骗？笔者认为，要想解决这个困惑，需要厘清第三方支付账户与信用卡账户之间的关系。司法实践中有观点认为，对于此类侵财行为的判断，需要先看第三方支付账户是否绑定了信用卡：如果绑定了信用卡，该侵财行为就属于信用卡诈骗；如果没有绑定信用卡，该侵财行为就不能认定为信用卡诈骗，而属于普通诈骗。对于这种观点，笔者不能认同。无论第三方支付账户是否绑定了信用卡，笔者认为都应该将其理解为信用卡支付方式的延伸。这种延伸关系体现在：第三方支付账户与信用卡账户密切相关，但又具有一定的独立性。因而，涉第三方支付方式侵财行为都应该理解为信用卡诈骗行为，理由如下：

 

　　首先，无论是否绑定了信用卡，第三方支付都无法脱离信用卡支付。2010年中国人民银行颁布的《非金融机构支付服务管理办法》将第三方支付平台定位为非金融机构，而2004年全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中规定：信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。据此，有人认为第三方支付的发行主体是非金融机构，而信用卡支付的发行主体是金融机构，因此第三方支付与信用卡支付是互相独立的两种支付方式，不应该将两者放在一起讨论。笔者不同意这种观点，笔者认为，虽然两者的发行主体不同，但是两者之间存在紧密联系，并且在功能和使用方式的本质上也不存在差异。2017年8月4日，中国人民银行向有关金融机构下发了《中国人民银行支付结算司关于将非银行支付机构网络支付业务由直连模式迁移至网联平台处理的通知》（下称《通知》），该《通知》指出，自2018年6月30日起，支付机构受理的涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理。届时，所有第三方支付平台全部“收归”央行，形成与银联平台类似的网联平台，二者背后的监管机构都是中国人民银行。因此，可能刑事立法暂时还未跟上支付方式革新的进程，但我们不应该再将第三方支付与信用卡支付分开来看。第三方支付的核心功能在于“支付”，其支付的钱款无论在第三方支付账户与信用卡账户之间辗转往返多少个来回，其最根本的来源只能是信用卡账户，因为银行才是无形货币的最初发行人与最终兑换人。另外，从功能和使用方式上来看，两者具有统一性。如今，信用卡的使用方式已经实现了“无卡化”，即用户不需要持有实体信用卡也能实现资金的转移和消费支付等功能。而第三方支付的最大特点也在于“无卡化”，用户只要使用随身携带的移动设备就可以随时完成资金的转移和消费支付等功能。就此而言，即使第三方支付账户与信用卡账户存有差异，但考虑到二者在功能与使用方式上的高度重合，将第三方支付方式理解为信用卡在网络技术支持下支付方式的延伸，可能更符合事物的本来面目。

 

　　其次，第三方支付平台与ATM机都是“机器人”，均可以成为被骗的对象。诚如前述，涉第三方支付方式侵财行为都需要获取第三方支付平台的“许可”。一般而言，行为人只需要获取用户的账号和密码，即可进行相应的转账和消费支付。那么，第三方支付平台是否可以成为被骗的对象呢？笔者对此持肯定态度。第三方支付平台与ATM机具有相似的功能和使用方式，比如识别、转账功能等。有学者提出，ATM机的本质是机器，机器因为不会陷入错误认识而不可能成为被骗的对象，也有学者认为，ATM机实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关金融业务，因为金融机构的业务人员可以被骗，所以ATM机同样也可以被骗。对于这两种看法，笔者均不能苟同。笔者认为，ATM机的本质既不是“机器”，也不是“人”，而是“机器人”。之所以认为其不是“机器”，是因为ATM机的一部分实际上等同于业务人员，例如通过电脑编程等赋予了ATM机类似于“人脑”的识别功能；之所以认为其不是“人”，则是因为ATM机除具有上述被赋予的类似于“人脑”的识别等功能之外，与人并不相同，即没有情感，永不休息。需要指出一基本原理，即如果行为人利用“机器人”所具有的“人”的认识错误非法占有财物的，其行为理应构成诈骗类的犯罪，而如果行为人只是利用“机器人”本身具有的“机械故障”非法占有财物的，其行为当然应构成盗窃类的犯罪。要正确判断“机器人”能否被骗，关键看其是否因为行为人的欺骗行为产生认识错误，这就要从“机器人”的识别能力与识别方式上考虑。笔者认为，通过使用正确的账户和密码从第三方支付账户中取财的行为的本质就是利用第三方支付平台的识别能力，让第三方支付平台产生“错误认识”，自愿“处分”财产，进而获取财产的行为。由此可见，具有识别功能的第三方支付平台与ATM机、自动售货机，均应当被视作“机器人”，可以成为被骗的对象。

 

　　最后，将此类侵财行为认定为信用卡诈骗罪，有利于司法实践应对未来更多纷繁复杂的第三方支付方式。应当看到，网络技术的发展速度总是出乎人们的意料，完全可以预见，在未来还会有更多“出乎意料”的新型支付方式出现在人们的视野中。如果司法实践需要对每一个新型支付方式都加以甄别并分别定性，那么司法的“成本”无疑会大大提高。笔者认为，面对纷至沓来的新型支付方式，需要做的是找出“共同点”，而非找出“不同点”。对诸如涉及第三方支付平台侵财行为的定性应当统一，即一律认定为信用卡诈骗罪，此举无疑会有利于司法实践，同时也有利于立法活动的稳定。

 

　　综上所述，涉第三方支付方式侵财行为应当统一认定为信用卡诈骗行为，不应当一味拘泥于被害人与银行、微信、支付宝公司之间的民事法律关系，应当关注的是实施侵财的行为人之“行为”本身。此类侵财行为的“行为”本身就是通过正确的账户和密码“欺骗”第三方支付平台进而取财的过程。第三方支付方式应当看作信用卡支付方式的延伸，所以将此类侵财行为认定为信用卡诈骗罪不仅有利于司法实践，更具有深厚的理论基础与支持。

 

　　(作者单位：华东政法大学)