原创 杨曙光 

 

虚假广告罪适用难具有普遍性，其深层次原因在于：利用广告虚假宣传是实施欺诈类犯罪的行为方式之一，对于已经造成较大财产损失等危害结果的，一般认定为诈骗等欺诈类犯罪，无虚假广告罪的适用空间；因行政法对广告经营者、发布者违法责任的规定，与刑法的责任要件相悖，无法适用虚假广告罪对其进行惩处；立法设置虚假广告罪的本意是借助刑法的提前介入，惩治利用广告虚假宣传的行为，但追诉标准却错误地按照结果犯规定入罪标准，造成应适用、能适用的行为亦无法适用。

 

1、欺诈类犯罪分流导致虚假广告罪适用难

 

利用广告虚假宣传是众多欺诈类犯罪，诸如传销、非法集资、生产销售伪劣商品、诈骗等犯罪的行为方式之一。司法实践中，利用广告虚假宣传的行为虽然很多，但有相当比例被各类欺诈类犯罪所分流，导致虚假广告罪无从适用。分流的情形大致有两种：一是有明确的司法解释等规范性文件的规定，将利用广告虚假宣传规定为某种欺诈犯罪的成立条件，如目前呈爆发态势的非法集资犯罪，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，行为人必须“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”用于吸收公众存款的各种虚假信息，这是构成非法吸收公众存款罪的必备要件。非法吸收公众存款罪中，行为人利用广告虚假宣传是手段，非法吸收公众存款是目的，二者具有牵连关系。该种情形由于有相关司法解释的规定，司法适用中不易产生分歧，这里不多累述。二是基于刑法理论将利用广告虚假宣传的行为，认定为其他某种更为严重的欺诈类犯罪。此种情形比较复杂，笔者以诈骗罪对虚假广告罪的分流为例，对广告法第二十八条所列举的虚假广告加以说明。

 

广告虚假宣传骗取他人财物但不提供商品或服务

广告法第二十八条第二款第一项所列“商品或者服务不存在的”情形，是指行为人通过虚构商品或者服务，以非法占有消费者支付的对价为目的，被害人根本不能获取商品或者服务。因该行为侵犯的犯罪客体是公私财产所有权，应直接按照诈骗罪进行处罚。若适用虚假广告罪进行惩处，明显有轻纵犯罪之嫌。如发布虚假的二手车买卖信息，诱骗被害人缴纳看车定金、购车款的行为；发布虚假的招工信息，诱骗被害人缴纳工作押金或者保证金的行为，均被各地法院认定为诈骗罪。

利用虚假广告骗取消费者数额较大的财物

采取欺诈手段，使人基于错误认识处分自己的财物，造成他人经济损失的，当然满足诈骗罪的构成要件，行为人实施欺诈的途径不会对诈骗罪的成立产生实质的影响。不仅如此，笔者认为，利用广告虚假宣传实施的诈骗活动，与传统的诈骗罪相比，被害人的范围更广，消费者的损失更大，如按照法定刑较轻的虚假广告罪处罚，则会轻纵犯罪。虽然在所有的商品交易过程中，卖家为了促成交易的进行，或多或少会有夸大其词的描述，但笔者认为卖家对商品抽象的看法和意见不是刑法意义上的欺诈。刑法意义上的欺诈，禁止的是对与交易相关事实的错误描述，因此，二罪的区别并不在于欺诈的程度。

虚假广告罪与诈骗罪之间应是行为犯与结果犯的关系。诈骗罪是财产犯罪，需要有数额较大的财产转移占有作为犯罪成立的前提条件。而由于利用广告虚假宣传的欺诈手段更具有社会危害性，立法更关注其行为方式的可罚性问题，故不需财产转移占有的事实发生，只要利用广告虚假宣传的手段达到“情节严重”的程度，刑法就有介入规制的必要。因此利用广告虚假宣传情节严重的，如多次、长期、范围广、反复实施的，尚未造成或造成消费者财产损失数额不大的，应认定为虚假广告罪，造成财产损失数额较大的，应当以诈骗罪论处。有司法机关统计，利用广告虚假宣传实施的诈骗犯罪，约占同期诈骗罪总量的30%。

价值相当但不能满足交易目的的交易行为

虽然受到广告虚假宣传的欺骗、误导，但消费者的消费支出与获得商品或服务价值相当，如果单纯地将消费者的支付做个别的判断，应认定有财产损失，可成立诈骗罪；如果将消费者的支付与获得商品或服务价值做整体判断，认为消费者没有损失，虚假广告罪才有适用的可能，矛盾的焦点是如何判断诈骗罪中的财产“损失”。

笔者以为，引入交易目的进行个别财产实质判断的主张是妥当的。实践中也有类似的案例，如盗用上级政府职能部门的名义向下级政府机关按照书籍定价推销图书，虽然购买机关的支出与购得的图书价值相当，但因根本不需要，法院仍认定构成诈骗罪。从刑事政策的角度，对于不能满足消费者交易目的的虚假广告宣传行为认定为诈骗罪，更能积极地防范犯罪。

 

2、虚假广告罪对广告经营者、发布者难以适用

 

　　虚假广告罪将广告经营者、发布者与广告主作为犯罪主体的并列设计，从文意理解，其二者构成虚假广告罪的可能性应与广告主相当，但实践中对广告经营者、发布者的适用难度远甚于广告主。 

 

可罚性根据缺失

虚假广告罪作为行政犯，其可罚性根据不能基于一般的伦理判断得出，必须有实定法的明确规定，但目前已有的相关行政法律法规，并没有对广告经营者、发布者可罚性根据作出明确性的规定。如广告法第四条第二款规定“广告主应当对广告内容的真实性负责”，并不要求广告经营者、发布者对广告真实性承担责任，只要求其对真实性证明文件负有审查义务，欲对广告经营者、广告发布者单独适用虚假广告罪进行惩处，缺乏可罚性根据支持。

主观要件认定的背离

行政犯的构成要件多采空白罪状，犯罪构成要件的认定应以行政违法为基准。虚假广告罪的主观要件是故意，但行政法律法规并不支持这样的要件设计。根据广告法第三十四条第二款和反不正当竞争法第二十四条第二款的规定，广告经营者和发布者对广告的真实性担负的是一种审查义务，未尽应尽的注意义务是过失犯的罪过要求。司法实践中，广告经营者、发布者往往以不具有判断能力，受到广告主的蒙蔽为由进行抗辩，实难以认定其主观罪过为故意。

笔者认为，这种情形下，被告人明知广告是虚假仍予以发布，又造成被害人较大经济损失，应当作为广告主诈骗罪的共犯惩处，仍以虚假广告罪追责明显轻纵犯罪。

共犯责任的认定困难

对广告经营者、发布者不仅单独适用虚假广告罪困难，即使要追究其共犯责任亦属不易。如不能证明其主观上对广告主的造假行为是明知或应当明知，则不能将一项正常的业务行为认定为犯罪。对帮助共犯的立法例，往往是采用同一罪名下的分款设计，在共犯的构成要件中强调行为人主观上的“明知”。如刑法第二百四十四条第一款规定“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的”，构成强迫劳动罪，第二款规定“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。”

 

3、立案追诉标准加剧了适用困难

 

2010年5月18日最高人民检察院、公安部发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“追诉标准”），第七十五条对虚假广告罪的立案追诉标准作出了调整。应当追诉的情形包括：(一)违法所得数额在十万元以上的；(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；(三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；(五)造成人身伤残的；(六)其他情节严重的情形。笔者认为，该追诉标准不完全符合立法本意，保护范围不周延，入罪门槛过高，进一步导致虚假广告罪的适用难，具体表现在以下几个方面。 

 

应规定的没有规定

虚假广告罪侵犯的法益是正常的市场交易秩序，商品或服务的提供者以及消费者是作为群体存在于市场之中，在判断法益是否受损时，应关注市场交易的双方群体。就消费者群体而言，追诉标准的第二项、第三项、第五项给予了群体关注，但对于商品或服务的提供者群体，追诉标准第一项只关注了广告主的违法所得，而没有关注该群体中其他同业竞争者的利益损失。由于没有立案依据，同业竞争者因广告虚假宣传行为，蒙受市场占有率、销量、利润等权益损失的，依据虚假广告罪应当依法追诉的而无法追诉。

已有规定难以适用

虚假广告罪与诈骗罪之间是行为犯与结果犯的关系，虚假广告罪设立的目的是刑法前置，打击广告虚假宣传情节严重的行为；当行为人利用广告虚假宣传，造成他人财产损失数额较大的，应以诈骗罪论处，即使行为人提供的商品或服务与消费者的支持价值相当，只要不能满足消费者的消费目的，仍应认定为诈骗罪。但该追诉标准颠倒了虚假广告罪和诈骗罪之间的关系，对行为犯按照结果犯设置追诉标准，使得本应能惩处的广告虚假宣传行为，变得无法惩处。该追诉标准的第一项、第二项、第三项，以一定数额的财产得失作为虚假广告罪的入罪标准，明显与立法的本意及刑法理论的主流思想相抵触。

追诉标准的第五项将致人身伤残作为虚假广告罪的一个适用标准，更是提高了虚假广告罪的入罪门槛，将人身损害结果作为行为犯的追诉标准，使得虚假广告罪更无适用的可能。以刑讯逼供罪为例，刑讯逼供罪是典型的行为犯，法定刑是三年以下有期徒刑或拘役，但当刑讯逼供致人伤残、死亡的，立法明确规定犯罪性质转化为故意伤害罪或杀人罪。同理，商品或服务的提供者，在明知或应知商品、服务存在致人伤残的隐患，仍进行虚假宣传时，就应认定为情节严重。如果进而导致消费者人身伤残的，应按照故意（过失）伤害罪，或第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”中的相关罪名惩处。

 

综上，为发挥虚假广告罪的应有作用，改变其适用难的不正常现状，途径有二：一是对广告经营者、发布者，立法应单独设置有别于广告主的构成要件，更有针对性地打击其帮助共犯行为；二是应回归行为犯的本质，依行为样态的特征重新界定“情节严重的”入罪标准，做好与诈骗等欺诈类犯罪的衔接。