近年来，“金融创新”“互联网+”等理念和方案得到政府的认可和支持，为互联网与金融创新的深度融合提供了广阔政策空间。与此同时，以P2P网络借贷（以下简称“P2P网贷”）为代表的网络非法集资类犯罪亦呈现出与日俱增的态势。笔者拟对办理P2P网络犯罪的难点及解决路径进行探讨。

 

（一）厘清入罪标准   

 

1.明确P2P网贷的信息中介性质。2015年7月，中国人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》对P2P网贷的性质作出了明确界定：一是P2P网贷合法，二是P2P网贷的性质是信息中介平台。因此，P2P网贷行为是否予以入罪的关键是对第二点的认定，即P2P网贷平台与委托人之间是否形成居间合同法律关系。实践中，涉案网贷平台均偏离了居间信息中介这一性质定位，主要运营模式是：发虚假借贷标，高息向社会吸收存款，或高息放贷赚取利差或投资、自用等。

笔者认为，应当以是否严守传统的“信息中介”经营模式作为划定P2P网络集资刑法规制的界限，将“异化”的P2P网络集资纳入刑法规制范围，将传统“信息中介”式的P2P网贷平台排除在犯罪圈之外。对真假P2P网贷平台的区分首先要查清平台的真实运营性质，即是仅为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等信息中介服务的真平台，还是欺诈社会公众、以高息为诱，进行非法集资的假平台。

 

2.把握非法集资类犯罪的本质。2013年11月，在由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了三类界定：一是“资金池模式”，二是“不合格借款人导致的非法集资风险”，三是“庞氏骗局”。目前，“不合格借款人”尚无已判案例可循。“资金池模式”和“庞氏骗局”在司法实践中的区分界线并不明显。实践中，一些假平台通过不断增发虚假标圈进资金，沉淀产生资金池，偿付前期本息后再使用资金，直至资金链断裂，形成期限之间的错配和资金池之间的复合“庞氏骗局”。

 

实践中，涉案网贷平台主要有以下特征：一是借用P2P网贷的合法形式，未经批准，行非法集资之实。二是通过网贷新闻网、网贷之家、网贷天眼、百度推广、QQ群等方式向社会公开宣传。三是承诺18%至41%的高额回报。四是因网络的开放性，面向社会公众，吸收资金对象不特定。假借P2P网贷之名进行非法集资的案件，在本质上都是非法集资这一传统犯罪的变形，只是从“线下”搬到了“线上”。不论行为人是采用传统手法，还是变型手法，在判断是否构成非法集资类犯罪时要把握最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《审理非法集资案件解释》”）规定的四个要件。

 

（二）准确进行行为定性   

 

1.关于“向社会公众吸收资金”的认定。涉案网贷平台“向社会公众吸收资金”均非常典型，司法实践中一般应予以认定。

2.关于“以非法占有为目的”的认定。定性为集资诈骗罪的案件，行为人均承认吸收资金的目的或为赚利差或为自用等，否认具有非法占有的故意。笔者认为，集资款的实际用途及行为人的事前、事后行为等客观表现，是能否认定“以非法占有为目的”的关键。

《审理非法集资案件解释》列举式规定了可以认定为“以非法占有为目的”的七种情形，行为人的行为符合任一种，即可直接认定。同时还应注意区分以下两个方面：一方面，区分“无法退赔”的原因。“无法退赔”与“以非法占有为目的”并不存在必然联系。“无法退赔”既有归还债务、炒股等主观原因，也有确因投资失败、放贷未收回等客观原因。对于集资款未投到集资宣传时的经营项目，而是投入其他实业经营，造成亏损的，也不能仅以此认定其具有非法占有目的。行为人因把资金用于不能产生收益或具有高风险的投资等导致“无法退赔”的，可以考虑认定“具有非法占有目的”。另一方面，区分“资金用途”的比例。考量可产生收益与不可产生收益的资金比例，用于可产生收益的资金与资金规模明显不成比例的，可以考虑认定“具有非法占有目的”。

3.将涉案人员予以区分定性。涉罪人员中有的只负责其中的一环，主观上没有非法占有资金的目的，也不明知资金的实际用途，客观上亦仅领取酬劳。此时，对“老板”与“员工”进行区分定性，符合刑法主客观相一致和罪刑相一致的原则。

 

（三）合理确定共犯   

 

 P2P网贷犯罪案件中，涉案平台的运营管理人员大致可以分为以下几类：高层——建立平台，控制并支配资金使用的实际控制人；中层——领取酬劳，主要事务的管理人员，如运营总监、财务总监、客服主管等；一般——领取酬劳，主要事务的具体执行人员，如制发假标、账务管理等核心事务人员；普通——领取酬劳，其他事务执行人员，如从事客服、记账等纯粹性事务人员。

  就共犯范围而言，不能简单地以行为人的身份作为划分依据，应当综合行为人的客观行为及主观故意，区别对待，防止打击范围过宽或过窄。一是从主观故意方面区别对待。对于不明知系非法集资的不能以共犯论，同时严格限定主观推定的适用。如中层管理人员，如果没有故意编造、伪造行为内容或对真伪不知情、不负责，仅就其职责内的事务进行管理，则不能推定其具有共同故意的主观罪过。二是从客观行为方面区别对待。如对与高层相勾结或主观明知，负责编造虚假资料，虚假宣传，转移、掩盖资金等人员应当定罪。对纯粹负责记账、客服、技术、行政事务等人员，则不宜定罪。

 

（四）区分单位犯罪与自然人犯罪   

 

最高人民法院颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》以公司人格否认制度为依托否定单位人格，旨在保护单位避免因自然人利用而沦为犯罪的工具。鉴于P2P网贷平台的信息中介性质，能否认定为单位犯罪可以分为两种情形：第一种情形是未从事信息中介性质服务。P2P网贷公司的吸收资金行为均属非法，符合规定的不以单位犯罪论处的情形，不应认定为单位犯罪。第二种情形是从事信息中介性质服务。此种情形又有两种情况：一是少量从事信息中介性质服务。虽然公司在设立后有过一些正常的经营活动，但逐渐演变为“以实施犯罪为主要活动的”，即使还存在少量“正常经营活动”，也不影响对单位犯罪的否定。二是少量从事吸收资金的行为。如果行为人吸收的资金确实为了单位利益，违法所得也归于单位、用于单位，则可以成立单位犯罪。如果行为人是为了个人用途，吸收的资金也为个人所用，则不能成立单位犯罪。

 

原文载于《人民检察》2017年第1期，原文题目为《P2P网络借贷犯罪现象实证分析——以41份裁判文书为样本》，有删节，作者为安徽省铜陵市人民检察院检察官。