项谷　张菁　薛阿敏

 

　　当今智能手机作为高科技产物，集合了越来越多的功能，特别是插上互联网翅膀，已经越来越渗透融合进人们的工作、生活、社交等方方面面，成为现代社会的必需品。智能手机也成为当前侵财类案件的主要犯罪目标，各种新的犯罪手段层出不穷且相互交织，既有秘密逃逸，也有公然离开，并且多以欺骗为外衣，如发案较多的“以借用手机为名进而非法占有”的行为，事先均带有欺骗性，且有被害人主动交付手机的行为，因而对行为定性为盗窃罪、诈骗罪抑或抢夺罪均有不同意见，导致适用法律争议不断，存在同案不同判的情况。盗骗抢手机案件的社会危害性日趋严重，由于手机内存储着大量的个人信息，集合了众多的金融衍生功能，因此极易诱发其他严重犯罪，对人民群众的人身安全、财产安全造成极大的风险和隐患。因此，如何对案件行为准确定性、统一执法尺度，成为司法人员亟待解决的实践问题。

 

　　盗骗抢案件定性争议主要在于盗窃罪与诈骗罪的界分

 

　　在刑法理论中，盗窃罪与诈骗罪都属于占有转移的犯罪，即盗窃与诈骗是使财物占有关系发生转移的原因，但盗窃罪是违反对方意思的取得罪，而诈骗罪是基于对方交付意思的取得罪。也就是说，盗窃是在违反财物所有人或者管理人意思的情况下使占有发生转移，而诈骗是因为财物所有人或者管理人受骗发生认识上的错误而主动交付财物而使占有发生转移，这里的交付必须是处分意思支配下的占有转移，这是盗窃罪与诈骗罪的本质区分。从处分和交付的手段看，盗窃罪强调犯罪行为的秘密窃取性，抢夺罪强调犯罪行为的对物暴力性，而诈骗罪强调犯罪行为的欺骗性和被害人的自愿处分财物。对于盗骗抢交织案件如何定性，最高人民法院相关指导意见指出，对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有他人财物行为的定性，应从被害人有无处分财物的意识和行为人采取的主要手段区分盗窃罪和诈骗罪。如果对行为人获取财物起决定意义的手段是诈骗，被害人基于错误认识做出瑕疵给付行为，秘密窃取只是辅助手段，则应认定为诈骗罪；如果对行为人占有财物起决定意义的手段是秘密窃取，诈骗只是为盗窃作掩护或者创造便利条件，被害人亦没有自愿处分其财产，则应认定为盗窃罪。

 

　　“交付+控制”判断标准可以作为定性分析的补充参考

 

　　区分盗窃罪与诈骗罪关键在于有无处分行为。处分行为由客观行为和意思行为两部分构成。在认定处分行为时，必须坚持主客观相统一的原则，除了分析客观上有无“交付”行为，还要判断主观上有无“交付”财物的意思表示，即受骗者对于“交付”财物是否存在认识以及认识到何种程度，只有具有处分意识的交付行为，才能认定为处分行为。值得注意的是，该类案件行为的共同特征是都有被害人的先行交付财物的行为，主观上是受骗，客观上已交付。这是这类案件盗与骗定性之争的起源，但笔者认为，对于财物的占有支配关系是否因交付而转移，关键要看被害人是否具有处分意思，主要根据被害人对交付的财物是否继续控制来判断。若放弃控制，占有支配关系转移即可能构成诈骗罪；若继续控制，占有支配关系未转移，则应根据具体案情分析，可能构成盗窃罪、抢夺罪抑或其他犯罪。为此，笔者提出“交付+控制”作为定性分析的判断标准。这里的“交付”就是指处分的客观行为表现，即有无转移财物占有。而“控制”则是指主观上有无“处分”的意思表示。申言之，交付财物之后，若被害人有积极监督行为人持有财物的行为，则被害人还在控制财物，占有支配关系并未转移；若被害人交付财物后主动放弃对财物的控制，处分行为成立，财物的占有支配关系因此转移。具体可用下列公式表示：

 

　　交付+控制=不处分→占有支配关系不转移

 

　　交付+不控制=处分→占有支配关系转移

 

　　“交付+控制”的判断标准更能说明解释盗骗抢定性，简明扼要准确，更便于办案人员掌握判断。

 

　　厘清处分行为中的“交付”概念及其关系

 

　　刑法意义上的处分客观表现为财物的交付行为，行为人只需要对财物转移占有支配的客观状态有认识，但不具有变动物权的意义。交付是指当事人一方将自己占有的财产移交给另一方占有，包括现实交付和观念交付。民法上的交付是动产物权变动的公示方法，但刑法上的交付更强调其是改变占有状态的原因力行为，是纯客观的交付动作，不具有特定物权的变动意义。但是，“交付”不代表“处分”，只有“交付”与是否“控制”相结合，才能表明是否构成“处分”。交付只是处分的客观表现形式，是改变占有状态的原因力，只有交付并放弃对财物的控制才构成处分行为。客观上将财物交付行为人或第三者永久性持有、长时期持有、暂时持有的，使行为人或第三者即时消费的，以及使行为人或者第三者当场使用财物的，都属于刑法意义的交付。

 

　　如何判断被害人“控制”交付及其状态。这是判断处分意思表示的重要依据。“控制”就是指主观上有无“处分”的意思表示。至于“控制”的方式包括“目击控制”和“意志控制”，前者强调财物在自己视线范围内，使财物处于自己的控制、支配范围以内；后者强调被害人积极采取相应的防范举措监督财物的现状，根据一般社会观念和法律认知推定被害人对财物处于支配、控制的状态。通常具有完全民事行为能力的被害人，对财物交付行为人可能产生的风险后果应当有所认知，司法实践中判断被害人是否继续对交付财物进行控制，并不是被害人陈述其主观上未放弃就认定其在控制，应结合案情和行为人等因素进行综合判断，比如欺骗行为的性质、交付时的地理环境、生活常识、社会一般观念等等。一是考虑特定的时空范围。如果是特定空间范围内、短暂时间的持有财物，行为人不具有独自的支配权，可以认定受骗人没有放弃对财物的控制，比如，商场试穿衣服、首饰等情形。二是被害人是否具有转移财物控制、支配的意思。如果是基于生活经验常识的顺势举动，一般人都会有此举动的，则仍视为具有控制财物的意思，比如餐厅内当场借打手机。三是要结合被害人同意行为人离开的程度进行判断，综合考虑出借时间、距离等要素。如果被害人同意行为人将财物带离现场并脱离被害人的可控范围，则可以推定被害人放弃对财物的控制。

 

　　运用“交付+控制”定性判断标准的要点

 

　　一是要全面分析案件的各种犯罪手段，确定交付行为是否改变了财物的占有支配关系。盗骗抢手机案件中，犯罪手段不止欺骗、秘密窃取，也会涉及公然夺取甚至使用暴力等，究竟哪个行为是导致被害人对财物失去控制支配的关键行为，决定了案件的性质。二是要注意分析财物占有支配关系转移的关节点。即被害人在交付财物后是否对财物继续控制，区分是单纯交付还是处分意思表示，注意被害人继续控制财物情形下衍生的其他犯罪，比如当场借打手机，是拿到手拔腿就跑，还是边打边走趁不注意溜走，或者再找其他借口离开被害人视线，几字之差，案件定性迥异。三是要将行为人与被害人的双方行为进行全面考察，将被害人的先期交付行为与行为人后续的转移财物行为看成一个整体予以分析。

 

　　（作者单位：上海市人民检察院第一分院）