作者：徐国贤 

 

一、问题的提出

 

　　　　立功是重要的量刑情节，对被告人的处理有重大影响，是司法实践中较为常见、非常复杂、争议较大的问题。一方面，在司法实务中对认定立功的标准很不统一，带有很大的随意性，导致立功泛滥，引起了较大的社会反响，最高人民法院为了进一步规范立功标准、查证程序和从宽幅度，于2010年12月22日出台了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》；另一方面，最高人民法院于1998年5月9日出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《自首和立功解释》”）第五条对立功的具体认定标准违背了立法原意，不适当增加了“到案后”的时间限制，导致一些不合理的情况出现。为了更好地说明这一问题，试举一实例：

 

　　　　被告人陈某于2011年5月-10月期间分五次贩卖麻古9粒1.15克、冰毒0.4克给刘某、荆某、李某、蒋某等人吸食，公安机关根据线索从被告人陈某家中搜出疑似毒品K粉物质0.71克，2011年10月23日将被告人陈军辉被抓获。经鉴定，疑似K粉物质检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分。在审理过程中，被告人陈某反映其曾在2011年7月14日向公安机关举报有一名外号叫“草上飞”的男子唐某在当地贩毒，并提供了唐某可能在当天下午会往某地去贩毒，后公安机关根据陈某提供的线索将唐某抓获，唐某承认了其贩毒的犯罪事实。经向地公安机关调查求证，公安机关认可该事实，并提供了相应证据。在本案的审理过程中，对于被告人陈某是否构成立功的问题存在两种不同意见。第一种意见认为，根据公安机关提供的材料，被告人陈某是在2011年7月14日举报他人犯罪，而被告人陈某是在2011年10月23日才被公安机关抓获归案，举报在归案之前，不符合立功的构成要件，被告人陈某的行为不构成立功。第二种意见认为，虽然被告人陈某是在2011年7月14日举报他人犯罪，而被告人陈某是在2011年10月23日才被公安机关抓获归案，举报在归案之前，但陈某明知其在2011年5月份就已开始实施贩卖毒品的犯罪行为，并且构成犯罪，属于“戴罪之身”。在这种情况下举报他人犯罪体现了其悔罪表现，有利于节约司法资源，符合刑法设立立功制度的实质，应当认定为立功。本案争议的核心是归案的时间是否影响立功，以及归案后是不是认定立功的必要条件的问题。但基于《自首和立功解释》有明文规定，案件最后没有认定被告人陈某构成立功。

 

　　　　由此可见，《自首和立功解释》第五条规定的“到案后”是严格认定标准必要之举还是画蛇添足，很有探讨的必要。

 

　　　　二、问题分析

 

　　　　笔者认为，依据刑法理论和刑法关于立功的规定，只要在犯罪后举报他人犯罪，就应当认定为立功。具体理由如下：

 

　　　　1、理论标尺：将“犯罪后”而不“到案后”作为认定立功的时间条件完全符合刑法设立立功制度的实质条件。

 

　　　　立功是指犯罪人犯罪后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，以及其他对国家和社会有突出贡献的行为。我国刑法对立功制度的设立，是刑罚制度中惩办与宽大相结合的刑事政策在量刑方面的具体体现。其目的是给予犯罪分子一个悔过自新的机会，同时，也是为更好地打击犯罪，减轻国家司法机关破案的压力和节省国家的资源，立功制度的设立，更侧重于犯罪人的主观动机，使其主观上认罪、悔罪，客观上确实具有悔改的表现形式。其实质根据有两点：从法律上说，行为人在犯罪后揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，表明行为人对犯罪行为的痛恨，因而其再犯可能性会有所减小；从政策上说，揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现刑法的确证。我国刑法制度中的立功制度与自首制度一样，主要是调动犯罪人的主观能动性，给予犯罪人一个改过自新、立功赎罪的机会，这是我国刑法所倡导的法律精神。因此，立功只需发生在犯罪后，不必发生在到案后。因为只要在犯罪后立功，就具备了刑法设立立功制度的目的和实质条件。

 

　　　　2、规范判断：《自首和立功解释》中关于立功的规定自相矛盾且与立法原意不符。

 

　　　　现代生活的急剧变化使得立法往往表现出“应急性”趋势，导致当前的大批量立法已经没有了传统立法的从容不迫。其结果是，既对相关概念用语缺少充分法理分析，也对相关法律规范缺少协调，加剧了法律自身的不确定性或者说开放性。在法律适用过程中，法律适用者在适用法律时不可避免地带有自己的成见。这种主观意图有时还会冠冕堂皇地出现，影响法律的确定性。司法解释亦是如此，最高人民法院《自首和立功解释》就存在着上述问题。

 

　　　　根据最高人民法院《自首和立功解释》第五条的规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。这是最高人民法院司法解释关于构成一般立功的具体规定，从以上规定可以看出，犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为构成一般立功，必须同时具备以下条件：第一、时间条件，即该揭发行为必须发生在犯罪分子归案以后，生效判决或裁定宣告以前。既不包括归案前，也不包括判决生效后，刑罚执行过程中。第二、对象条件，即该揭发行为的对象必须是“他人”的犯罪行为，“他人”的犯罪行为意即该犯罪行为不是自己所实施，同时自己也不能与该犯罪行为有任何关联，也就是说，自己的犯罪行为不能与该犯罪行为有上下游关系。第3、实质条件，即该揭发行为必须经查证属实。查证属实指经过司法机关查证后，证明犯罪分子揭发的犯罪事实确实属实。如果经过查证，犯罪分子揭发的情况不是犯罪事实或无法证明，则不属于立功。上述三个条件必须同时具备方可认定为立功，时间条件成为认定是否立功的必要条件。

 

　　　　而根据最高人民法院《自首和立功解释》第七条的规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。这是最高人民法院司法解释关于构成重大立功的具体规定，从上述规定来看，犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为构成重大立功，只需同时具备对象条件和实质条件即可，归案时间不是认定是否构成重大立功的条件。笔者认为，同样是根据刑法六十八条第一款，认定一般立功需要时间条件，而认定重大立功而不需要时间条件，这样两种不同的规定是不周延的，是相互矛盾的。因为重大立功相比于一般立功，对犯罪分子的从宽幅度更大，在认定重大立功时应比认定一般立功应当更为严格、谨慎。而最高人民法院的司法解释却对一般立功设置了比重大立功更为严格的条件，这是不符清理的。

 

同时刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。可见刑法规定的立功主体是犯罪分子，其立法本意应是实施立功行为应当在实施犯罪行为之后，并未限定为犯罪分子到案以后，也就是说没有将归案时间作为认定构成立功的条件，最高人民法院《自首和立功解释》第五条却设置了时间条件，不适当地缩少了立功的范围，明显违背了立法的原意，违背了现代刑法所倡导的法律精神。

 

　　　　3、利益衡量：将“到案后”作为认定的立功条件，在实践中可能会产生负面作用。

 

　　　　在目前，“法律并非完美无缺，法律常常会出现漏洞”已成为法学界的常识。这样，由于某些司法实践中的问题不能从现有的法律规定中找到现成的或者妥当的答案，从而成为法律上的疑难问题。面对这些法律上的难题，我国民法学者引进了20世纪60年代在日本兴起，后来成为主导的司法裁判方法的利益衡量法学思考方法。利益衡量以价值相对主义为基础，注重具体利益的比较。应该说，利益衡量的思考方法与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的，它有利于解决我国当前出现的诸多法律难题。在刑事法领域，利益衡量在我国刑法中也有所反映。例如：刑法关于紧急避险的规定。

 

　　　　法律的生命在于实施，如果一个法律制度在实践中会扭曲法律的正当价值和人们对法律的期待。那么，应该说，这个法律制度是一种利益衡量的滥用。

 

　　　　在司法实践中，犯罪分子犯罪后，基于恐慌、侥幸的心理，通常会逃匿，侦查机关往往有一个侦查过程，需要时间。如果犯罪分子在逃匿过程中，可能会发现、知晓其他犯罪分子的犯罪行为。由于最高人民法院《自首和立功解释》第五条规定了时间条件，犯罪分子基于自身利益最大化的考虑，将会选择在被抓获以后才将其发现、知晓其他犯罪分子的犯罪行为供出以求立功，而不是在发现、知晓其他犯罪分子的犯罪行为的同时向有关机关检举、揭发。犯罪分子的这种“不作为”不利于及时惩治犯罪，将浪费大量司法资源，这违背了刑法设置立功制度的初衷，并将造成下述矛盾：一、到案前检举、揭发比到案后检举、揭发更能体现悔罪表现，其法律评价却相反。犯罪分子在犯罪后被抓获之前，为了逃避打击，会尽力避免与公安等相关机关正面接触，在其发现其他犯罪分子的犯罪行为时，能克服因检举、揭发其他犯罪分子的犯罪行为而可能导致自己也会暴露的心理压力，而向有关机关检举、揭发，是完全主动的行为，表现出了较明显的悔罪态度。犯罪分子被抓获之后，为了求的轻判，而检举、揭发其他犯罪分子的犯罪行为，有不得已而为之的心理，其所表现出的悔罪态度要相比较到案前检举、揭发所表现出悔罪态度而言要少。根据举轻以明重当然解释的方法，在悔罪表现少的情况下，法律认定其构成立功，而在悔罪表现大的情况下，法律更应当认定其构成立功。而按照最高人民法院司法解释的规定，却得出相反的结论，与法理、情理不符。二、到案前检举、揭发比到案后检举、揭发更有利于节约司法资源，尽早实现刑法确证，其法律评价却相反。犯罪分子犯罪后逃匿的时间不定，短则几小时，长则几年、几十年，如果按照司法解释“到案后”才构成立功，犯罪分子在获知他人犯罪信息后，将选择保密，以便在其到案后检举、揭发，也就是说他人的犯罪行为将可能拖延至几十年后才被发觉，这大大地增加了司法机关的负担，变相地鼓励犯罪分子逃避打击。

 

　　　　通过上述分析，法律包括司法解释的应当对案件当事人所涉及的利益做体系化思考，把当事人的利益放到某一具体案件中、具体的法律制度中衡量，如果某一份判决给人们的生活常理和期待利益带来太多的困惑与疑虑，那么，它将不能获得人们的普遍尊重。

 

　　　　三、结语

 

　　　　法律作为解决纠纷的一种手段，只能在一定的时空领域内发生其调整社会关系的功能，且有其自身独特的运行轨迹。如果法律在不该被介入的地方而被强行介入，那么其干预不但不会取得预期的成果，反而会对法律本身造成不应有的伤害。其结果可能是法官对法律的滥用，是以新的不公平来代替原有的不公平。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条不适当地设置条件，将“到案后”设置为构成立功的必要条件，不利于立功制度的实施，违背刑法设立立功制度的目的，将导致司法实务中不公平现象，应在司法实务中适当解释后方可适用。

来源：永州市中级人民法院