《人民检察》记者　杨赞  唐祥

 

　　在司法证明无法认定行为人主观上存在非法占有目的时，司法推定可以作为替代司法证明的方法，即按照常识、常情、常理的法治观，通过已知的基础事实推导出未知的推定事实。

 

　　不法原因给付在民法上的后果是返还请求权的丧失，但在刑法上的后果，即侵财犯罪的成立与否，在理论界存在争议。关于非法占有不法原因给付财物是否构成犯罪，以及不法原因给付行为下侵占罪与诈骗罪如何认定，是刑法理论与司法实践面临的棘手难题。

 

　　四川省成都市锦江区检察院办理了一起该类型案件：2017年10月，蔡某在网上发布可以通过代办本科毕业证、补缴社保等方式办理落户的虚假信息。2018年1月，杜某为获取四川省成都市某限购区购房资格，找到蔡某为其办理伪造的本科毕业证，蔡某找到其上家刘某报价，刘某报价为4.5万元，蔡某遂与杜某约定价格为5.5万元，意图从中牟利1万元。后蔡某收取杜某订金2.5万元，委托刘某为杜某办理相关手续，并向刘某支付订金1万元，剩余1.5万元被蔡某耗用。同年3月，因政策原因，蔡某告知杜某即使持有本科毕业证也无法通过学历落户的方式获取购房资格，并推荐杜某采用补缴社保的方式办理，订金不变，杜某同意。随后，刘某将1万元订金退还蔡某。蔡某又找到另一上家邓某为杜某办理补缴社保事项，并未支付订金。5月14日，因杜某欲购楼盘已开盘，杜某不愿继续办理落户事项，要求蔡某退款。蔡某谎称因上家没退而拖延退款时间。5月30日，杜某因联系不上蔡某报警。6月2日，在杜某的不断催促下，蔡某向杜某退款1万元，同时谎称其在泰国出差，并承诺6月13日回国后将剩余款项全额退还。但6月13日，蔡某未兑现承诺。6月18日，蔡某在从外地返回成都的航班上被抓获。2018年12月5日，蔡某家人代其向杜某退还1.5万元，并赔偿5000元，取得被害人谅解。该案办理中，对于不法原因给付的范围、不发原因获取的财物应否受刑法保护、行为人主观目的判断等方面存在分歧。近日，《人民检察》杂志邀请专家学者和办案机关代表就该案中的疑难问题进行了研讨。

 

　　不法原因给付范围的界定

 

　　不法原因给付是民事法研究的重点领域之一，在刑法学上也具有探讨价值。刑法及司法解释对于不法原因给付规定上的空白，导致办案实践中经常出现认识不一致的情形。对此，西南政法大学法学院教授、博士生导师陈伟认为，民法上的不法原因给付是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。其中，不法原因给付之“不法原因”，是指违反强制性规定和公序良俗的原因；“给付”是指财物转移层面的给予或支付。即民法上不法原因给付的成立，需要满足“不法原因”与“给付”两个要件。从法律体系的统一性角度出发，四川师范大学法学院院长、教授唐稷尧主张，刑法上的不法原因给付应当与民法意义上的不法原因给付具有同一性。但基于刑法相对于其他法律实施所具有的保障法地位，刑法设立财产犯罪的基本目的是保护财产的占有与支配关系（占有与支配是所有权的前提与基础），所有侵犯这种财产关系（或法益）的行为都应当纳入刑法规制的范围。因此，虽然民事法律中，对于不法原因给付存在所谓的终局性财物转移与非终局性财物转移（如不法原因委托），但这种区分对于刑法所保护的财产占有、支配关系而言并无实质差别。

 

　　具体到该案，四川省成都市锦江区检察院检察官唐祥认为，杜某为取得本科毕业证而向蔡某支付的2.5万元订金的性质是不法原因给付物（委托物）。首先，通过代办毕业证、补缴社保获得限购区户籍资格，明显违反了我国户籍管理法律法规。其次，杜某对其行为的不法性、违法性有清晰的认识。再次，杜某系基于非法目的委托蔡某代办毕业证而支付订金，蔡某实际上是中间人，订金最终将转交给上家刘某。

 

　　不法财物应否受刑法保护

 

　　对于不法原因给付的财物能否作为侵财犯罪的对象，理论界和实务界存在两种不同观点，需要厘清侵财犯罪所侵犯的法益。陈伟认为，不法原因给付的财物原则上应当成为侵财犯罪所侵犯的对象，但当侵犯不法原因给付的财物行为依据利益衡量原则阻却违法时，则不应认为不法原因给付的财物是侵财犯罪所侵犯的对象。以经济财产说为基础的折中说认为，原则上只要造成了他人经济损失就可以认定为存在财产损失，但挽回更大损失或者同等法益以及单纯使他人免除非法债务的情形除外。对于不法原因给付下侵财行为的定性，四川大学法学院教授、博士生导师魏东主张应区分不同情况予以分析：一方面，不法原因给付如果是基于给付人受欺诈而为，那么，领受人取得财产的行为本身即已构成作为取得型侵财罪的诈骗罪，这是中外刑法理论的共识，并无争议。因为，不法原因给付尽管通常在民法上是不受保护的无效民事行为，甚至是违法犯罪行为，但是，领受人采用欺诈方法非法获得（取得）不法原因给付财物（以及财产性利益），这种取得财产的行为完全符合诈骗罪的法律规定和法理内涵，依法应认定为构成诈骗罪。另一方面，不法原因给付如果不是基于给付人受欺诈而为，领受人主观上也没有诈骗取财的主观故意和非法占有目的，那么，该取得财产的行为在规范论和法理上均应认为不构成诈骗罪，可能构成侵占罪。

 

　　唐稷尧认为，就广义的侵犯财产犯罪（即刑法分则第五章规定的类罪）来讲，不法原因给付的财物可以作为侵财犯罪的对象，这是稳定社会生活中的财产关系与经济秩序的必然选择。但对于不法原因给付中的给付人与给付后的财产占有人双方而言，给付的财物能否成为侵财犯罪的对象则值得深入研究。该案中的不法原因给付属于典型的恶意串通行为，给付财物应当予以追缴，杜某不具有返还请求权，因此也不应要求刑法给予保护。

 

　　非法占有目的的认定

 

　　非法占有目的的有无是认定侵财犯罪的关键点之一。如何查证和认定行为人非法占有的主观故意，是司法办案中面临的难题。陈伟认为，对于行为人的非法占有目的，应依据从实施欺诈行为到履约结束整个过程的心理状态来认定。因为规范意义上的侵犯财产行为，包括从着手到取财的整个行为过程。而依据“行为与责任同在”原理和主客观相统一原则，在整个侵犯财产行为中都可以产生非法占有目的。唐稷尧主张，应当以行为人实施欺诈行为时的心理状态为准。他谈到，司法人员应当考察的是行为人作出虚构事实、隐瞒事实真相行为时其内心的主观心理状态，需要通过司法推定判断行为人占有他人财物之前的、实施欺诈行为时的主观心理态度，而不是占有财物之后的主观心理态度。

 

　　结合司法办案实践，唐祥认为，在司法证明无法认定行为人主观上存在非法占有目的时，司法推定可以作为替代司法证明的方法，即按照常识、常情、常理的法治观，通过已知的基础事实推导出未知的推定事实。司法推定行为人主观上是否具有非法占有目的，必须坚持主客观相统一的原则，根据案件具体情况具体分析。因而，推定行为人主观上的非法占有目的，既可以行为人实施欺诈行为时的心理状态为准，又可以履约过程中的心理状态为准。司法推定行为人主观心理状态的关键是应考虑行为人的履行承诺情况、履行能力和财物处置情况等客观事实。

 

　　具体到该案，魏东分析了蔡某主观故意上和客观行为上骗取财物的数额。该案中存在三个数额：2.5万元，1万元，1.5万元。他认为蔡某诈骗数额应认定为1.5万元。理由在于：其一，尽管杜某不法原因给付财物数额是2.5万元，但蔡某的言行均没有针对2.5万元进行诈骗。综合看，蔡某自始至终仅对1.5万元具有非法占有目的和诈骗行为，依法应将其诈骗数额认定为1.5万元。其二，对于蔡某作为订金转给刘某的1万元，后来也实际退还给了杜某，之所以不应认定为诈骗数额，其原因在于，蔡某一开始就不存在对该1万元订金的诈骗故意和非法占有目的，即使在造假不成之后，蔡某仍然百般拖延不想退还给杜某（最终被逼无奈时才退还给杜某），但其对该1万元订金仅具有“变占有为所有”的主观故意和客观行为，在法律定性上仅属于侵占，而非诈骗。

 

　　关于该案定性，魏东认为，蔡某基于非法占有目的诈骗杜某1.5万元的行为，依法构成诈骗罪；蔡某在杜某反复追讨并报案时，没有及时退还1万元订金的行为，定性上涉嫌侵占罪。唐稷尧、唐祥认为，蔡某构成侵占罪，在取得被害人谅解的情况下，应当在法定刑幅度内从轻处罚。陈伟则认为，该案中，蔡某的行为虽然具有不法性，但并不能认定为构成犯罪。从行政法角度，蔡某与杜某的行为事实上都违反了治安管理处罚法第52条的规定，应当予以行政处罚；从民事法律角度，二人的行为属于恶意串通损害国家利益的行为，应当对交易财产予以收缴，通过民事制裁抑制不法行为。

 

　　（详见《人民检察》2019年第14期）