作者： 闫鑫 季红海

 

 

北京市人民检察院第二分院承接了本市接近95%的走私类犯罪案件，案件类型主要集中于走私普通货物、物品案件，近年来，走私普通货物、物品案件呈现出以单位走私犯罪为主，共同犯罪中嫌犯分工协作为辅的犯罪趋势，具体体现在“涉案单位在向海关申报进出口货物价格时，将货物的实际成交价格故意低报或高报，或有意篡改有关单据上的货物产地、规格、型号等，以逃避海关税收或外汇结售汇” [①]。在这一过程中，公司主要负责人员、财务人员在与境外公司人员洽谈外贸合同联络时普通采取电子邮件方式。在电子邮件中具体包括以合同约定商品价格、外贸术语、运输方式，具体付汇方式。支付货款过程中，走私分子多采用商业付汇和个人付汇相结合的方式对外付汇，并以其中的商业付汇数额伪造、变造合同或者形式发票用于低价报关使用，从而实现低价格报关进口货物、物品，逃避海关监管，获取高额商业利润的目的。因此，明确电子数据的概念对侦破走私类犯罪案件尤为重要。

    一、 电子数据的定义及种类及特征

    （一）电子数据的概念

    在我国，对电子数据的界定主要有广义说和狭义说两种。广义上的电子数据指“借助现代信息技术形成的一切证据。” 狭义上的电子数据是指“计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。” [②]

    笔者认为，从广义上定义电子数据更具科学性、实用性。第一，将刑事诉讼过程中所涉及的电子数据定义为“计算机和计算机网络技术的产物”的狭义界定观点，虽然能够概括电子数据的主要内容，但是并不能涵盖电子数据的方方面面，不能反映如今纷繁复杂的电子数据的全貌；第二，我们认为电子数据虽然大部分在计算机及其附属系统中产生，但在其它电子设备或系统中也大量生成电子数据，如数码相机、手机或运用电视电影技术产生的影视胶片、VCD、DVD 光盘资料等等；第三，随着电子信息技术的发展进步，新型的数据信息载体在不断呈现，将电子数据界定为“借助现代信息技术形成的一切证据”，从解释论的角度也更为科学，更具有伸缩性；第四，狭义论限制了电子数据立法对新型证据的调整范围，不利于电子数据相关规则的制定，缺乏实用性。

    （二）电子数据的特征

    电子数据与其它证据一样，都是能够证明案件的真实情况的证据。但电子数据作为新生高科技产物，又具有不同于其它种类证据的属性。一般而言，电子数据特有属性表现在以下几方面：

    1．证据形式的复杂性

    一方面，由于电子数据本身具有虚拟性，电子数据的形成本身就必须依赖于高科技的设备；另一方面，电子数据的收集和审查判断也需要专业的计算机知识，电子数据处理中遇到的具体问题，例如，怎样确定提取路径、账号和密码，如何恢复被破坏的数据，如何破译加密的文件，如何反编辑设置有破坏性程序的执行指令等都有较强的高科技性。

    2．证据形式的虚拟性

    电子数据形式多样，不但有数字表格，还有图形文字，甚至包括视频音频，但实质上在计算机中只是一些按规则排列的“0”和“1”的二进制数字组合，他们不同的组合所代表的信息通过计算机等物质载体呈现出来，被人们所感知，但其本身是看不见摸不着，具有虚拟性。如果没有这些有形物质做依托，也就不存在这些数据和信息。

    3．证据内容的易修改性

    首先，作为证据的数据信息固定前可能已被修改，包括病毒感染、物理破坏或者人为操作等原因，这种情况的电子信息当其被作为证据固定时，其内容同原始内容已经不同。事实证明，实际生活中如果有人故意或因为差错对电子数据进行截收、窃听、删节、剪接，从技术上也难以查清；其次，电子数据从固定到运用这一过程中，也可以被修改，造成其在被使用时的内容与固定时的证据内容不同；再次，电子数据的载体大多是磁性介质，这种磁性介质上存储的数据内容易被人为删除、修改、复制，而且不易被发现，这就使得变造、毁灭电子数据变得极为方便，且不易被察觉。在日益普及的网络环境下，数据信息又可被远程操纵实施破坏、修改，因此，在这个意义上电子数据又具有不稳定性。

    （三）电子数据的种类

    分析目前司法实践，在刑事诉讼中常见的电子数据主要包括: “一是现代通信技术应用中出现的电子数据，常见的有电报电文、电话录音、传真资料、寻呼机记录等; 二是电子计算机技术应用中出现的电子数据，常见的有单个计算机文件、计算机数据库、计算机日志等; 三是网络技术应用中出现的电子数据，常见的有电子邮件、电子聊天记录、电子数据交换、电子报关单、电子发票、网络付款记录等; 四是电视电影技术等应用而产生的电子数据、如影视胶片、VCD、DVD 光盘资料等” [③]。

    二、电子数据的取证程序

    针对走私犯罪活动中涉及到的电子数据，结合海关缉私部门办理走私案件的特点来分析如下：

    （一）海关缉私部门收集电子数据的收集

    电子数据收集主要集中在海关缉私刑事侦查部门，但部门取证程序又前伸到海关缉私行政执法部门，海关系统是行政执法与刑事司法相结合的一个重点部门，如果不明确这一点可能影响电子数据的真实性。在侦查活动中，海关缉私既有刑事侦查部门通过风险控制平台来发现犯罪线索，又或者由行政执法部门通过该平台来移交线索给海侦查部门，在相互之间的配合中，行政执法部门如何保存好风险控制平台的电子数据就显得尤为重要，因为我国刑法第一百五十三条第三款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”，并且依据2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为”。其中第六项为“曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的”。依据上述法律规定，那些涉及犯罪的单位、自然人的走私报关数据对定罪量刑具有非常重要的作用。结合新修订的刑事诉讼法，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。那么我们对海关行政执法部门的取证要求就要提高到可以在刑事诉讼中作为证据使用的标准，在海关内部要对这种前置程序进行规范。

    （二）网络提供者收集电子数据的审查

    虽然电子数据的收集主要是海关缉私部门依职权收集，但也有类似电子邮件服务商提供电子数据的情况。在这些收集者收集电子数据的过程中我们需要审查其是否遵守了有关的技术操作规程，收集电子数据的方法( 如备份、打印输出等) 是否科学可靠，是否会对原始数据造成删改等等。现阶段最为难以审查的是恢复出来的电子数据，因为本身电子数据具有易删改性，那么已经在形式上灭失的数据，通过物理方法恢复而重新生成的数据是否可以认为证明力等同于原始数据还存在争议。通常情况下，法院依据权威数据恢复部门的鉴定意见结合恢复出的数据可以确定证据真实性。但有时数据的导出会出现时间为1900年或者1.000年份创建的文档，虽然数据本身完整展现了内容、创建者等内容，但是这种瑕疵是何种原因导致的，我们认为在今后的庭审过程中，控辩双方可能针对这一问题展开辩论，应当引入专业人员对此进行说明，排除存在非法手段导致数据进行了变更的可能性。

    （三）域外电子数据提取

    实践中大量发生的走私犯罪案件，有许多犯罪单位通过设立在香港的企业进行资金、货物周转，对于这些情况的查证问题长期困扰海关缉私人员，往往通过一些证言推断犯罪分子资金周转账户存在开设在香港的可能，但是一旦具体涉及到调取相应电子数据就显得特别困难。因为香港不在我司法侦查权力范围内，且属于自由贸易港口，它并没有可以与我们的海关缉私部门沟通协作的部门。而海关在香港目前仅有一人作为特派联络员，无法充分发挥对案件的侦查取证工作，致使很多案件因证据缺乏而不了了之。

    三、 电子数据的多媒体示证方法

    （一）体现专业性

    由于电子数据的专业性较强，知识涵盖面较广，这就要求公诉部门承办人在平常就要针对相关知识进行积累，同时应当建议合议庭在庭前会议中向相关专业技术人员就案件事实部分所可能涉及的专业性问题进行询问，法庭在审查专业人员主体身份并征询控辩双方的意见后，应当准予专业人员在法庭上操作、演示电子数据，并提供相应场地、设备，或者由专业人员自行携带专业设备以便对于电子数据从全方位的角度进行展示。如通过专业软件对犯罪人员之间的电话联络，邮件内容进行数据统计分析，从而生成联络网图，可以使得全部诉讼参与人直观地了解到这些人员是如何进行犯意联络的，对于案件的指控是十分有利的。

    （二）辅之以电子数据的鉴定意见

    既然新修订的刑事诉讼法将电子数据作为一种独立的证据形式加以规定，那么原则上要求展示采集固定后的电子数据原始内容，在展示不可识别或难以识别的数据信息时，应当配以可识别的转化后的证据进行辅助证实，其次，电子数据的鉴定意见应当和电子数据一并出示，鉴定意见应当体现出提取数据的来源，温度、湿度是否合适，具体如何存储这些电子数据等等。

    （三）全面举证

    庭审时间有限，就要求我们在有限的时间里将涉及犯罪事实的电子数据进行充分展示，同时也应避免将电子数据进行截取的方式出示证据，如果被辩护人抓住，那么在质证、辩论时就会变得相当被动。所以，就要求我们在准备此部分的举证方案时，需要充分考虑合议庭法官对证据的理解，应当组合相关书证、物证等证据进行举证。

    总之，电子数据在指控走私犯罪中起到了固定犯罪嫌疑人、被告人主观故意的作用，它对于瓦解分工明确的犯罪分子相互推诿也发挥了重要作用。当部分犯罪嫌疑人、被告人拒不供述犯罪事实、辩称自己对于其他人员具体实施低价报关、以个人名义付汇等犯罪事实并不知情的情况下，充分利用这些证据，依然可以使合议庭法官内心确信这些被告人实施了犯罪行为，从而顺利对犯罪分子定罪、处刑。

 

 [①] 吴秀敏：“关税审计中的涉嫌走私问题新变化”，载《中国审计》2003年第1期。

 [②] 刘品新：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第18页。

 [③]刘品新：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第98 页。