《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

 

为进一步从源头上惩治毒品犯罪，遏制麻黄碱类复方制剂流入非法渠道被用于制造毒品，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2012年6月18日联合发布了《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2012〕12号，以下简称《意见》）。为便于司法实践中准确理解和适用，现就《意见》的制定背景、指导思想、起草思路及主要内容说明如下。

 

一、关于《意见》的制定背景

 

近年来，受境内外多种因素的影响，我国的毒品犯罪出现了一些新情况、新特点，其中有两点较为突出：一是甲基苯丙胺等苯丙胺类合成毒品在毒品犯罪案件中所占比例迅速上升，在不少地区已经超过海洛因，成为危害我国的最主要毒品种类之一。二是制造毒品犯罪迅猛增长，尤以制造甲基苯丙胺、“麻古”等合成毒品犯罪最为突出。麻黄碱类物质是制造甲基苯丙胺等苯丙胺类合成毒品的主要原料，属于《易制毒化学品管理条例》品种目录列管的第一类易制毒化学品。随着国内制造合成毒品犯罪的蔓延，麻黄碱类原料成为毒品犯罪分子争相获取的对象。同时，由于麻黄碱类物质具有减轻鼻粘膜充血、扩张支气管的作用，也被广泛、合法地应用于制药领域。麻黄碱类复方制剂是含有麻黄碱类物质和其他药物成分的药品复方制剂，是用于治疗感冒和咳嗽的常用药品，且大多为非处方药，常见的如新康泰克胶囊、麻黄碱苯海拉明片、消咳宁等。通过加工、提炼甚至手工分离的方法，就可以从麻黄碱类复方制剂中提取麻黄碱类物质。由于我国将麻黄碱类物质及其单方制剂作为易制毒化学品进行严格管控，毒品犯罪分子转而寻求易于获取的麻黄碱类复方制剂作为制毒原料，导致麻黄碱类复方制剂脱离药用渠道流入非法渠道的形势较为严峻。

 

我国的麻黄碱类复方制剂均由正规药品企业生产，主要流失于经营环节，流失方向主要有三个：一是流入制毒渠道。我国近年来查获的制造甲基苯丙胺犯罪中的制毒原料一半以上是麻黄碱类复方制剂，部分地区已形成“非法买卖麻黄碱类复方制剂→加工、提炼麻黄碱类物质→制造甲基苯丙胺”的产业链。二是流入制毒物品交易市场。随着司法机关对制造毒品犯罪打击力度的加大，部分犯罪分子不再直接实施制造毒品犯罪，转而利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼出麻黄碱类物质后进行走私、贩卖。三是流失出境。流失方向遍及欧洲、美洲、亚洲和大洋洲国家，严重影响了我国在禁毒领域的国际形象。而在境外制成的部分甲基苯丙胺又返销我国，加剧了我国的毒品危害。据统计，全国20多个省、市、自治区曾破获涉麻黄碱类复方制剂犯罪案件，2009-2011年，全国缴获流入非法渠道的麻黄碱类复方制剂120.47吨，个别地方麻黄碱类物质含量较高的此类药品甚至出现了脱销。麻黄碱类复方制剂大量流入非法渠道，既扰乱了正常的药品供应秩序，影响了群众的日常用药，也使我国的制造毒品和制毒物品犯罪形势更加严峻，已成为当前禁毒工作面临的一个突出问题。

 

针对上述问题，近年来国家相关行政主管部门采取了一系列措施，不断规范麻黄碱类复方制剂的生产、经营管理秩序，如严格控制原料药审批，全面推行电子监管，实行零售药品分类管理和限量销售，禁止现金交易等，对防止麻黄碱类复方制剂流入非法渠道起到了积极作用。但麻黄碱类复方制剂属于常用药品，涉及的药品生产、经营企业众多，且与群众生活密切相关，现有的行政监管机制短期内难以有实质性改变，故单纯依靠行政手段无法彻底解决麻黄碱类复方制剂流失问题。而且，对于其中涉及的犯罪行为，简单通过行政处罚来解决是远远不够的，需要运用刑罚手段加以惩治，才能够取得严惩与预防相统一的效果。

 

由于缺乏相关的规范性指导性文件，实践中，各地对办理涉麻黄碱类复方制剂犯罪案件的法律适用问题存在分歧认识，做法也不甚统一。在有的地方，无罪释放或者转行政处罚的占大多数，即使认定为犯罪，定罪也常常不够准确，影响了打击的力度和效果。为进一步从源头上打击、遏制毒品犯罪，规范办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件的法律适用，满足司法实践的迫切需要，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部经深入调查研究，广泛征求各方意见，联合制定了《意见》。

 

二、关于《意见》的指导思想和起草思路

 

麻黄碱类复方制剂的性质较为特殊，其本身属于常用药品，与人民群众的日常生活及药品企业的生产、经营活动密切相关；但因其中所含的麻黄碱类物质是重要的制毒原料，一旦流入非法渠道又会被犯罪分子用于加工、提炼制毒物品进而制造毒品。鉴此，制定《意见》时，我们始终秉持以下指导思想：一是依法惩治涉麻黄碱类复方制剂犯罪，遏制麻黄碱类复方制剂流入非法渠道被用于制造毒品，加大对毒品犯罪的源头打击力度。二是立足现有法律规定，严格把握定罪的主客观要件，认真区分罪与非罪、此罪与彼罪，防止定性不当或者扩大打击面，影响群众正常用药和药品企业的合法生产、经营活动。

 

实践中，涉麻黄碱类复方制剂犯罪的表现形式较为复杂，如非法买卖麻黄碱类复方制剂，运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼麻黄碱类制毒物品，将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态后进行走私或者非法买卖，或者走私、非法买卖已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂等。麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质属于《易制毒化学品管理条例》品种目录列管的易制毒化学品，即刑事司法领域所称的制毒物品，但麻黄碱类复方制剂本身并不是制毒物品，而且当前也不宜将麻黄碱类复方制剂直接作为制毒物品进行管制。根据刑法第三百五十条的规定，构成走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪，应当以违反国家对易制毒化学品即制毒物品的管理规定为前提。因此，对于走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为，难以依照刑法第三百五十条以及2009年“两高一部”联合制定的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，直接作为制毒物品犯罪处理。

 

但从实践情况看，上述行为往往与走私、非法买卖制毒物品犯罪以及制造毒品犯罪密切相关，或者是为本人实施制毒物品、制造毒品犯罪创造条件，或者是为他人实施制毒物品、制造毒品犯罪提供帮助等。起草本《意见》时，我们立足现有法律规定，从行为人实施上述行为的目的着手，从上述行为与制毒物品或者制造毒品犯罪的关系出发，按照以下思路作出了规定：一是行为人以其本人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，实施走私、非法买卖、加工提炼麻黄碱类复方制剂等行为的，实际是为制造毒品、走私制毒物品、非法买卖制毒物品犯罪创造条件，应依法分别按照相应犯罪定罪处罚。二是行为人明知他人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，向其提供麻黄碱类复方制剂，帮助其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者提供其他帮助的，应依法分别按照制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。三是没有证据证明行为人非法买卖或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境是用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，但其行为构成非法经营罪或者走私普通货物、物品罪等其他犯罪的，应依法定罪处罚。这将是今后处理此类犯罪的常见做法，也是本《意见》的重要内容。四是行为人走私、非法买卖拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂的，由于拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂已丧失了药品的属性和用途，行为人在明知该物品性质的情况下，实际是将其作为制毒物品进行走私、非法买卖，故应当按照走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

 

三、关于《意见》的主要内容

 

本《意见》共包括八个部分，主要对实践中反映较为突出的走私、非法买卖、加工提炼麻黄碱类复方制剂等行为的定性以及共同犯罪的认定问题作出规定；同时，对犯罪形态、主观目的与明知、制毒物品数量的认定以及定罪量刑的数量标准等相关问题也作出了规定。

 

（一）关于走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为的定性

 

《意见》第一部分共五款，主要解决走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为的定性问题。

 

第一款规定的是按照制造毒品罪定罪处罚的情形。麻黄碱类复方制剂可用于加工、提炼麻黄碱类制毒物品，作为制造甲基苯丙胺等苯丙胺类毒品的主要原料。行为人以其本人利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品制造毒品为目的，购买麻黄碱类复方制剂，或者为了在境内外加工、提炼制毒物品制造毒品，而运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的，均属于为制造毒品创造条件、准备制毒原料的行为，应当按照制造毒品罪定罪处罚。但是，如果不能证明行为人有制造毒品目的的，不能认定为制造毒品罪。本款中的客观行为表述为“购买麻黄碱类复方制剂，或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境”，主要基于以下两点考虑：第一，麻黄碱类复方制剂属于常用药品，且销售终端主要为零售药店，实践中存在以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，采用合法手段购买麻黄碱类复方制剂的情形，但对此也应当追究刑事责任。如在“购买”前使用“非法”二字，则会导致无法有效打击以合法形式掩盖非法目的的此类行为。第二，目前我国对麻黄碱类复方制剂的进出口管制相对宽松，麻黄碱类复方制剂既不属于国家禁止或者限制进出口的药品，出口此类药品也不需要缴纳关税，只有进口环节需要缴纳进口关税和进口环节海关代征的增值税。在这种情况下，按照海关法的规定，只有逃避海关监管，偷逃应纳税款，运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进境的行为才能够认定为走私行为。而对于大量存在的逃避海关监管，运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂出境的行为，仅作为“违反海关监管规定的行为”处理，不认定为走私行为。因此，如将“运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境”表述为“走私麻黄碱类复方制剂”，则会将一大批虽然非法但不构成走私或者形式合法的运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂出境行为排除在外，不利于有效惩治此类犯罪。据了解，相关单位将出台有关文件，对向墨西哥、新西兰、缅甸等特定国家出口麻黄碱类复方制剂实行许可证管理。今后，违反规定运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂至所列特定国家的，也将被认定为走私行为。

 

第二款规定的是按照非法买卖制毒物品罪、走私制毒物品罪定罪处罚的情形。对本款的理解和适用，应当结合第一款的规定，避免将麻黄碱类复方制剂等同于制毒物品本身。从实践情况看，行为人利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的目的通常有三个：一是制造毒品，二是非法买卖制毒物品，三是走私制毒物品。对于没有证据证明行为人有第一款规定的制造毒品目的的，如果能够证明行为人有利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的主观目的，表明行为人购买麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境并非出于药用目的，而是出于实施制毒物品犯罪的目的。结合其具体目的和行为，可以分别按照以下几种情形处理：1、以加工、提炼制毒物品进行非法买卖为目的，购买麻黄碱类复方制剂的，按照非法买卖制毒物品罪定罪处罚。2、以加工、提炼制毒物品进行走私为目的，购买麻黄碱类复方制剂的，按照走私制毒物品罪定罪处罚。3、以加工、提炼制毒物品进行非法买卖为目的，运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的，按照非法买卖制毒物品罪定罪处罚。对于这种情形，如果单纯根据行为认定为走私制毒物品罪，实际是将麻黄碱类复方制剂等同于制毒物品本身，是不妥当的。而根据行为人的具体目的，按照其行为与制毒物品犯罪的关系定罪则更为准确。4、以加工、提炼制毒物品走私出境为目的，运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进境的，按照走私制毒物品罪定罪处罚。随着我国对麻黄碱类复方制剂管制的加强，近年来，运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进境后提取制毒物品向境外毒源地走私的犯罪时有发生，为适应犯罪形势的变化，《意见》对这种情形的处理作出了规定。5、对于无法进一步认定行为人加工、提炼制毒物品后的具体目的的，结合实践并从有利于行为人的角度，可以按照非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

 

第三款规定的是近年来实践中较为典型的涉麻黄碱类复方制剂犯罪表现形式，包括两种情形：一是行为人既实施了将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态的行为，又实施了走私或者非法买卖行为；二是行为人明知是他人已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂，而予以走私或者非法买卖。将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态的主要目的是使制剂便于伪装、运输，增强隐蔽性，降低犯罪成本，并为后续的走私、非法买卖或者加工提炼、制造毒品行为做准备。“拆除包装”一般是指拆除麻黄碱类复方制剂的最小外包装，如将瓶装药片倒出，将胶囊从铝箔中拆解等。“改变形态”是指将药片压碎成粉末，将胶囊中的药粉、药物颗粒倒出等。《药品管理法》规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。麻黄碱类复方制剂本身属于常用药品，有其功能主治、用法用量及包装、规格、性状、成分等，拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂已丧失了药品的属性和用途。实施本款规定行为的，可以排除走私、倒卖药品等药用目的，实质上是将拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂作为掺杂了其他成分的麻黄碱类制毒物品进行走私、非法买卖，故应当直接按照走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。需要特别说明的是，个人以药用目的，将少量麻黄碱类复方制剂拆除包装后携带进出境的，由于其中麻黄碱类物质的含量达不到制毒物品犯罪的定罪数量标准，故不会被作为犯罪处理。

 

第四款规定的是第一、二款所列行为无法认定为制造毒品或者制毒物品犯罪时，按照其他犯罪定罪处罚的情形，属于兜底性规定。麻黄碱类复方制剂既可提炼出制毒物品用于实施制造毒品或者制毒物品犯罪，又是常用药品，其生产、经营、进出口活动应当遵循药品管理法、海关法等相关法律法规的规定。对于违反药品管理法律法规，未取得《药品经营许可证》，非法买卖麻黄碱类复方制剂，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第二百二十五条的规定，可以按照非法经营罪定罪处罚。对于逃避海关监管，偷逃应缴税款，运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进境（即走私），偷逃税额较大的，或者一年内曾因走私麻黄碱类复方制剂进境被给予二次行政处罚后又走私进境的，根据刑法第一百五十三条的规定，可以按照走私普通货物、物品罪定罪处罚。该款具体分为两种情形：

 

第一种是欠缺认定为制造毒品或者制毒物品犯罪的主观要件的情形。由于麻黄碱类复方制剂不是制毒物品，对于没有证据证明行为人以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，实施本款所列行为的，不能按照制造毒品或者制毒物品犯罪定罪处罚，其中构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的，应依法定罪处罚。实践中，非法买卖或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，处于交易的中间环节，不直接用于加工、提炼制毒物品进行走私、非法买卖或者制造毒品，也没有拆除包装、改变形态的，通常较难认定行为人具有实施制造毒品或者制毒物品犯罪的主观故意，原则上均可照此处理。

 

第二种是未达到认定为制毒物品犯罪的定罪数量标准的情形。行为人非法买卖或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，满足本部分第二款规定的按照制毒物品犯罪处罚的主观要件，但涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量尚未达到该罪的定罪数量标准，在以下两种情形下，可以按照非法经营罪或者走私普通货物、物品罪定罪处罚：一是符合非法经营罪或者走私普通货物、物品罪的特殊入罪情节规定的。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条和刑法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，两年内因同种非法经营行为受过两次以上行政处罚后又进行同种非法经营的，或者一年内因走私被给予两次行政处罚后又走私的，无论是否达到相应经营数额、违法所得或者偷逃税额标准，都可以按照非法经营罪或者走私普通货物、物品罪处罚。二是达到非法经营罪或者走私普通货物、物品罪的定罪数额标准的。非法经营罪主要以非法经营或者违法所得数额，走私普通货物、物品罪主要以偷逃税额为入罪标准，均与涉案物品价格挂钩。对于部分麻黄碱类物质含量相对较低、但价格相对较高的麻黄碱类复方制剂，虽达不到制毒物品犯罪的定罪标准，却能够满足按照非法经营罪或者走私普通货物、物品罪处罚的条件。例如，5000盒新康泰克胶囊（每盒12元、含盐酸伪麻黄碱0.9克）含盐酸伪麻黄碱4500克，并未达到非法买卖制毒物品罪的定罪标准5公斤，但其经营数额60000元已超过非法经营罪的立案追诉标准5万元（个人）。需要特别说明的是，构成走私普通货物、物品罪以进出口涉案货物、物品需要缴纳关税为前提。由于出口麻黄碱类复方制剂不需要缴纳关税，运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂出境的行为不具备认定为走私普通货物、物品罪的条件。但上述行为通常与非法买卖麻黄碱类复方制剂行为密切相关，结合实践一般可以认定为非法经营罪。在相关罪名后使用“等”字，是为了适应司法实践发展的需要，为日后出台的相关规定预留空间。

 

第五款规定了办理涉麻黄碱类复方制剂犯罪案件的一个重要处罚原则，旨在依法从严惩处此类犯罪。如前所述，由于麻黄碱类复方制剂具有双重性质和用途，本部分第一、二款规定的非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的行为，可能同时构成其他犯罪。本款规定，在想象竞合的情况下，按照处罚较重的规定定罪处罚，也符合刑法对于此种情形的一般处理原则。第一款规定的情形与非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪竞合的，由于刑法对制造毒品罪的法定刑设置较高，按照制造毒品罪处罚通常较重。第二款规定的情形与非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪竞合的，根据麻黄碱类复方制剂的价格及其中麻黄碱类物质含量的不同，会出现不同的适用关系。一般情况下，麻黄碱类复方制剂的价格越低，其中麻黄碱类物质的含量越高，按照非法买卖制毒物品罪、走私制毒物品罪处罚就越重；反之，按照非法经营罪或者走私普通货物、物品罪处罚就越重。例如，麻黄碱苯海拉明片（每瓶2元、含盐酸麻黄碱2.5克）属于价格低、含量高的品种，25000瓶中含盐酸麻黄碱62.5千克，按照非法买卖制毒物品罪可在三年以上十年以下有期徒刑幅度内处罚；但其经营数额刚刚达到非法经营罪的立案追诉标准5万元，按照非法经营罪只能在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内在起刑点附近量刑。

 

（二）关于利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品行为的定性

 

利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，也是常见的涉麻黄碱类复方制剂犯罪表现形式，实践中已成为关联上下游犯罪的关键环节，迫切需要予以惩治。此类行为实际上是一种非法制造制毒物品的行为，但因刑法并未将这种行为规定为犯罪，故对于单纯利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，但尚未实施或者没有证据证明实施了走私、非法买卖制毒物品或者制造毒品犯罪的，如何定性，一度是困扰办案人员的一个法律适用难题。结合实际情况来看，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，属于为制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品而创造条件、生产制毒物品的行为。因此，《意见》规定，根据行为人实施此类行为的具体目的，分别按照制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

 

需要特别说明的是，经广泛调研并咨询有关专家后了解到，麻黄碱类物质的性质特殊，仅限于以下三种特定用途：一是制药，二是合成苯丙胺类毒品，三是作为化工生产中的一种拆分剂（此类用途少之又少）。利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼麻黄碱类物质后，再用于制药或者工业生产不但有悖常理，而且成本过高，实践中无一个案，故利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼麻黄碱类物质的，可以推定系出于实施毒品犯罪的非法目的。对于其中有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的的，分别按照制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪定罪处罚。对于没有证据证明具体目的的，结合实践并从有利于行为人的角度，可以推定其存在非法买卖制毒物品的故意，按照非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

 

（三）关于共同犯罪的认定

 

实践中，行为人实施走私、非法买卖、加工提炼麻黄碱类复方制剂等行为，除用于其本人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品外，更多的是为他人实施制造毒品或者制毒物品犯罪提供帮助。从以往案件的处理情况来看，由于缺乏统一、明确的共同犯罪认定标准，既存在主观要件把握过宽扩大打击面的问题，也存在客观要件限定过窄影响打击力度的问题。因此，《意见》第三部分明确规定，构成制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪的共犯需要同时具备两个条件：一是主观要件，即行为人明知他人实施制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪，具备与他人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品的共同犯罪故意。这里的“明知”是指“确切地知道”，“他人”是指“相对确定的某人”，不包括概括知晓不特定的某人可能利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品进行走私、非法买卖或者制造毒品的情形。二是客观要件，即实施了向他人提供麻黄碱类复方制剂，为他人利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为他人获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的行为。其中，“提供其他帮助”主要包括以下几种情形：1、代他人购买麻黄碱类复方制剂；2、为他人购买麻黄碱类复方制剂提供经营资质、居间介绍或者帮助支付货款、收发货；3、帮助他人运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境；4、帮助他人将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态；5、帮助他人运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂，等等。需要特别说明的是，根据宽严相济刑事政策的要求，对于提供运输、寄递、存储、拆改包装、付款、收发货等帮助人员的处理，应主要追究在具备上述明知的前提下，起组织、指挥作用或者积极参与者的刑事责任。对于较难认定明知，地位、作用相对次要，为赚取少量报酬受雇参与的，可以不按照共同犯罪处理。

 

（四）关于犯罪预备、未遂的认定

 

根据当前把握的刑事政策，对毒品犯罪本身区分既未遂的问题尚不突出。《意见》之所以在此对犯罪预备、未遂问题专门作出规定，是由于麻黄碱类复方制剂的性质较为特殊，其本身既不是毒品，也不是制毒物品，需要经过加工、提炼才能提取出制毒物品，用以实施制造毒品或者制毒物品犯罪。因此，在将涉麻黄碱类复方制剂犯罪作为制造毒品或者制毒物品犯罪处理时，应当依法认定其犯罪形态。

 

在《意见》第一部分第一、二款规定的情形中，行为人以其本人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，购买麻黄碱类复方制剂，或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的，均属于为实施制造毒品或者制毒物品犯罪创造条件的预备行为，应当分别按照相应犯罪的预备行为论处。

 

在《意见》第一部分第三款规定的情形中，行为人仅实施了将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态的行为，尚未着手实施走私、非法买卖行为的，应当认定为犯罪预备；行为人已经着手实施走私、非法买卖行为，但符合犯罪未遂情形的，应当依法认定。

 

在《意见》第二部分规定的情形中，单纯利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的行为，属于制造毒品的一个先行步骤，并不是制造毒品犯罪中的一个环节，而行为人此时也尚未着手实施走私、非法买卖制毒物品犯罪，故此种情况下还是应当按照相应犯罪的预备行为论处。此外，对于行为人已经着手实施制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪的，按照实行行为吸收预备行为的原则，可结合具体情形认定为犯罪未遂或者既遂。

 

对于《意见》其他规定中符合犯罪预备、未遂情形的，应当予以认定，依法处罚。不应为了体现从严而对犯罪形态不加区分，一律认定为既遂。

 

（五）关于犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知的认定

 

《意见》规定了几种不同的主观目的和明知情形，本款对“犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知的认定”作出提示性规定，为办案人员提供分析、判断的切入点和方法。适用本款规定时，需要注意以下两点：第一，在认定犯罪嫌疑人、被告人的主观目的和明知时，物证、书证、证人证言及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据往往能够起到最重要、最直接的证明作用，故应当作为认定的首要依据。第二，认定犯罪嫌疑人、被告人的主观目的和明知时，也要结合犯罪嫌疑人、被告人的客观行为表现综合判断，主要有以下几个较为典型的判断因素：1、作为药品的麻黄碱类复方制剂有其正常的价格浮动区间，犯罪嫌疑人、被告人购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格明显高于市场交易价格的，一般可排除经营药品目的，说明其对行为性质有一定认识。2、犯罪嫌疑人、被告人采用虚假身份、地址等信息办理发货、提货手续，或者采用伪装、夹藏等手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂的，目的在于掩饰麻黄碱类复方制剂的性质及发货人、提货人的真实身份，说明其对行为性质有一定认识。3、犯罪嫌疑人、被告人采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查的，目的在于掩饰其所运输、携带物品的性质，说明其对行为性质有一定认识。4、对于共同犯罪人，如果其实施相关帮助行为所获得的报酬明显超过正常劳务报酬的，说明其对行为性质有一定认识。5、犯罪嫌疑人、被告人此前实施过同类违法犯罪行为的，对其行为性质一般应当存在明知。鉴于实践中还存在其他可供判断的因素，故设置了兜底项。

 

（六）关于制毒物品数量的认定

 

刑法第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”但对于制毒物品的数量，刑法并未作出不以纯度折算的规定。制毒物品的定罪量刑数量标准，主要是根据有效的制毒物品成分制成毒品的数量比例确定的。麻黄碱类复方制剂是由麻黄碱类物质和其他成分混合而成的药品制剂，其中的麻黄碱类物质才是制毒物品，才能够制造毒品，直接按照涉案麻黄碱类复方制剂数量定罪量刑不但缺乏科学性，也会导致处罚过于严厉，有违罪刑相适应原则。因此，在对相关行为按照制毒物品犯罪处罚时，应当将涉案麻黄碱类复方制剂所含麻黄碱类物质的数量认定为制毒物品的数量。关于数量计算方法，对于正规厂家出产的成品药剂，可以按照其药品批准证明文件中列明的成分、含量进行计算；对于已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂，则需要进行含量鉴定。

 

对于根据《意见》规定认定为制造毒品罪的，量刑时也应当将涉案麻黄碱类复方制剂所含麻黄碱类物质的数量作为制毒物品的数量予以考虑。尤其是对于没有实际制成毒品的案件，可综合考虑相当数量的麻黄碱类制毒物品通常可以制成多少毒品，比照作为对被告人量刑的依据。

 

实践中，犯罪分子为逃避刑事制裁，往往采取“少量多次”、“化整为零”等手段非法贩运麻黄碱类复方制剂。为保障打击效果，《意见》规定，对多次实施上述行为未经处理的，应累计计算其中制毒物品的数量。

 

（七）关于定罪量刑的数量标准

 

《意见》规定了对相关行为按照制毒物品犯罪处理时，不同麻黄碱类物质的定罪数量标准和认定为“数量大”的标准。其中，对于麻黄碱、伪麻黄碱、去甲麻黄碱、甲基麻黄碱及其盐类，麻黄浸膏、麻黄浸膏粉的定罪量刑数量标准，最高人民法院2000年制定的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、“两高一部”2009年制定的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》已作出规定，《意见》仍延续原有规定。关于消旋麻黄碱及其盐类的定罪量刑数量标准，以往的规范性文件中没有规定，但实践中存在相关案例，经调研、论证，在《意见》中对其定罪量刑数量标准作出规定。

 

刑法第三百四十七条第一款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”因此，上述麻黄碱类物质的定罪数量标准仅适用于按照制毒物品犯罪处罚的情形，在按照制造毒品罪处罚时，涉案麻黄碱类复方制剂所含麻黄碱类物质的数量不受前款规定的最低数量标准的限制，即无论数量多少，都应当追究刑事责任。

 

（八）关于麻黄碱类复方制剂的范围

 

由于“麻黄碱类复方制剂”属于制药领域的专有名词，为便于实践中的认定和操作，经征求相关主管单位意见，《意见》在最后一个部分规定了麻黄碱类复方制剂的范围。“麻黄素”与“麻黄碱”系同一物质的两种称谓。为求表述严谨，《意见》中使用了制药领域及相关司法解释中使用的“麻黄碱”一称，同时将其“麻黄素”类称谓在括号中注明。