作者：孙华璞    文章来源：人民法院报 

 

 

我国刑法第三百五十八条分别规定了组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。对这两种罪应当如何区分，如何定性，司法实践中产生了不同的理解，提出了若干值得研究的问题。从思想和理论上妥善解决这些问题，对正确适用法律、准确定性判刑都具有重要的指导意义。

    一、关于“从犯”、“共犯”问题的争论

    共同组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的关系问题，是有关组织卖淫罪与协助组织卖淫罪诸多问题争论产生的基础。从司法实践的情况看，主要有以下两种观点。

    （一）“共犯——两罪说”

    这种观点认为，组织卖淫罪一般是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为。凡是共同组织卖淫罪的主犯应当定性为组织卖淫罪，凡是共同组织卖淫罪的从犯应当定协助组织卖淫罪。司法实践中也将这种观点称之为“从犯说”。主要理由：一是协助组织卖淫是组织卖淫罪的帮助犯。刑法第三百五十八条明确规定，协助组织卖淫罪是“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”。这里的“招募是指协助组织卖淫者雇佣、征召、招聘、募集人员”。“运送是指为组织卖淫者提供交通工具接送、输送招募的人员”。“其他协助组织卖淫行为，是指充当组织卖淫者的保镖、打手，为组织卖淫活动看门望哨、管理账目等”。根据刑法理论通说，实行犯和帮助犯的区别主要在于是否直接实施了犯罪客观构成要件的行为。因此，凡是实施了刑法第三百五十八条第一款规定的组织卖淫行为，就是组织卖淫罪的正犯或者实行犯，应当按照组织卖淫罪定性处罚；凡是仅实施了刑法第三百五十八条第四款规定的协助组织卖淫行为，没有直接实施组织卖淫罪行为的人，是组织卖淫罪的帮助犯或者从犯，应当按照协助组织卖淫罪定性处罚。二是我国刑法的特殊规定。从刑法理论上讲，组织卖淫与协助组织卖淫是一种共同犯罪活动。因为，两者事先在主观上都有共同的意思联络，都明知自己行为发生的危害后果；客观上他们又都实施了在共同故意指导下的关联行为。对这种共同犯罪本应当按照组织卖淫罪一罪定性处罚，但是我国刑法第三百五十八条把组织卖淫的共同犯罪区分为两个独立的犯罪，所以再按照组织卖淫罪定性处罚就是不当的。因为，虽然组织卖淫与协助组织卖淫属于共同犯罪活动，但是协助组织卖淫与组织卖淫的犯罪性质不同，在组织卖淫共同犯罪活动中地位也有很大差别。因此，分别定罪处刑符合刑法的理论和犯罪的本质，并且也符合“罪刑相应”的原则。“协助组织他人卖淫行为，是组织他人卖淫活动的一个环节，其行为的性质、所起的作用与组织卖淫行为有很大不同，不宜笼统地以组织卖淫罪的共犯处理”。因此，我国刑法把组织卖淫共同犯罪中的实行犯与帮助犯作出了明确的区分，并确定了两种不同的罪名。即组织卖淫共同犯罪中的主犯（正犯、实行犯）按照组织卖淫罪定性处罚，从犯（共犯、帮助犯）按照协助组织卖淫罪定性处罚。三是单独定罪并不违反共同犯罪理论。虽然组织卖淫与协助组织卖淫属于共同犯罪，但是对共同犯罪分别定罪处刑，并不违反共同犯罪理论。因为，协助组织卖淫是组织卖淫共同犯罪活动中的帮助犯，所以协助组织卖淫行为既符合组织卖淫罪的犯罪构成，同时也符合协助组织卖淫罪的犯罪构成。对这种“法条竞合”的情形，也可以适用 “特别法优于普通法”的原则处理。即当一个行为同时触犯了两个不同法律规范的规定，既符合特别法规定的犯罪构成，又符合普通法规定的犯罪构成，适用法律时应当按照特别法的规定处理；或者优先适用特别法法律规范。因为刑法总则共同犯罪的规定属于普通条款，而刑法第三百五十八条第四款则属于特殊规定，所以适用刑法第三百五十八条第四款的特殊规定单独定罪，与刑法总则中共同犯罪的规定并不矛盾。立法者之所以在普通法之外又制定特别法，目的就是为了惩治特定主体或特定领域的特定犯罪，以保护一种特殊的社会关系。正因如此，所以对特别犯罪只能依照特别法而不能依照普通法定罪处罚；否则，特别法就没有任何意义了。总之，这种观点认为，组织卖淫与协助卖淫本应当是一种犯罪活动，但是我国刑法将其拆分为两个独立的犯罪。因此，对其中实施组织卖淫行为的实行犯或者正犯，应当按照组织卖淫罪定性处罚；对没有直接实施组织卖淫行为的共犯或者帮助犯，应当按照协助卖淫罪定性处罚。

    （二）“共犯——一罪说”

    这种观点认为，只要组织卖淫的数人构成共同犯罪，不论是主犯（正犯、实行犯），还是从犯（帮助犯、共犯），都应当按照组织卖淫罪定罪处罚。因为，协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，并不是组织卖淫共犯的从犯（帮助犯、共犯）。司法实践中将这种观点称之为“共同犯罪说”。其主要理由：一是主犯、从犯都应当按组织卖淫罪定性。共同组织卖淫的犯罪活动者事先都进行了沟通，在主观上已经形成了组织卖淫的共同故意，并且在共同故意的指引下实施了不同的组织卖淫行为。虽然共同犯罪人在犯罪活动中实施的行为有所不同，但是他们都清楚自己行为的目的是组织卖淫，并从中获取非法利益。因此，不论是招募、运送卖淫人员、安排卖淫者与嫖客发生性关系抑或是负责安全保卫、管理账目，都是组织卖淫共同犯罪行为中的一个环节。凡是共同组织卖淫的，不论是主犯（实行犯），还是从犯（帮助犯），都应当按照组织卖淫罪定性处罚，而不应当根据共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位不同，而分别定罪处罚。二是从犯定协助卖淫罪没有依据。刑法第三百五十八条明确规定，协助组织卖淫罪是指“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”。因此，协助组织卖淫罪应当是一种独立的犯罪，它与组织卖淫罪具有完全不同的犯罪构成。只要是组织卖淫罪，就不可能是协助组织卖淫罪。反之，亦然。并且，从对刑法第三百五十八条的解读中，得不出“共同组织卖淫罪的从犯就是协助组织卖淫罪”的结论，我国刑法总则中也没有“共同犯罪的主犯、从犯，应当分别定罪”的规定。因此，共同组织卖淫罪的从犯就是协助组织卖淫罪的观点没有任何法律依据。三是违反了共同犯罪理论。刑法第二十五条中规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪不仅表现为数人共同故意犯罪，而且表现为数人共犯一罪或者犯有相同之罪。因为他们都在同一或者相同故意指导下实施了同一或者相同的犯罪行为。如果把组织卖淫的共同犯罪拆分成两个独立的犯罪，即主犯定为组织卖淫罪，从犯定为协助组织卖淫罪，那么组织卖淫中的共同犯罪、集团犯罪也就不复存在了。其结果是，把一个完整的组织卖淫集团或者共同犯罪，拆分成若干个协助卖淫罪，这不仅违反刑法总则中共同犯罪的规定，而且也违反共同犯罪理论。总之，这种观点认为协助卖淫罪是一种独立的犯罪，而不是共同组织卖淫罪的从犯；共同组织卖淫罪的从犯，应当定性为组织卖淫罪，而不能定性为协助组织卖淫罪。

    二、关于共同组织卖淫共同罪的犯罪构成

    要解决以上两种观点之争论，必须先弄清楚什么是共同组织卖淫罪。在共同犯罪的问题上，刑法理论历来就有“犯罪共同说”与“行为共同说”之争。我国不承认“行为共同说”，即不承认过失的共同犯罪。刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”刑法理论通说认为，共同犯罪必须具备主观上的共同故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。

    （一）主观上必须有共同组织卖淫的故意。在主观方面，组织卖淫的共同犯罪人都必须要有组织卖淫的共同故意。这种共同故意不仅是确定能否构成共同犯罪的先决条件，而且也是区分此罪与彼罪、一罪与数罪的重要标准。一是组织卖淫共同故意的要素或者内容。刑法理论认为，共同的犯罪故意是指各行为人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并且希望或者追求这种危害结果的发生。依此同理，各共同犯罪行为人组织卖淫的共同故意应当包括以下要素，第一，都清楚的认识到其行为会发生卖淫者与嫖客发生性关系之结果；第二，具有从卖淫者与嫖客发生性关系中牟取非法利益之目的；第三，清楚自己的行为在共同组织卖淫犯罪活动中之作用。正是基于这种组织卖淫的共同犯罪故意，使共同犯罪人的不同行为形成一个有机联系的整体，从而构成了卖淫者与嫖客发生关系危害结果发生的共同原因，也因此成为他们承担共同犯罪刑事责任的主观基础。二是间接故意不能成立共同犯罪故意。我国刑法第二十五条对共同犯罪的概念仅区分了共同故意和共同过失，而没有对间接故意与直接故意结合抑或是两个间接故意结合能否成立共同犯罪的问题作出规定，所以刑法理论界对此就有不同观点的争论。从“否定说”、“肯定说”和“折衷说”三种观点的法理依据分析看，作者倾向于“否定说”。按照否定说的观点，数个间接故意之间或者间接故意与直接故意之间都不能构成共同犯罪的故意。因为：第一，不符合立法原意。根据我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这里的共同故意是指，犯罪行为人都有明确的共同犯罪目的，都在追求同一种危害结果的发生。而在间接故意犯罪中，由于行为人对危害结果所持的是放任态度，因此也就无所谓共同追求某种危害结果发生或者明确的共同犯罪之目的。第二，犯罪目的决定犯罪性质。直接故意犯罪，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，主观上具有明确的目的性。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度，不具有明确的目的性。虽然共同犯罪人对危害结果发生的预见程度决定犯罪故意的成立，但是不能决定犯罪故意的性质。犯罪的性质是由犯罪目的决定的。鉴于两者对危害结果发生的预见程度和心理状态不同，所以很难确定他们已经形成了共同故意。第三，“肯定说”打击面过宽。这种观点认为，共同故意犯罪，不仅包括直接故意的共同犯罪，还包括直接故意、间接故意相结合的共同犯罪，甚至还包括间接的共同故意犯罪。这样，将会导致的是共同犯罪过多，打击面太大。三是应当坚持直接故意的标准。在认定共同组织卖淫罪的问题上，应当坚持以“否定说”为法理依据。即如果数人在主观上属于直接故意与间接故意的结合，就不能够认定构成共同组织卖淫罪。因为，组织卖淫者不仅预见到卖淫者与嫖客发生关系的必然性和可能性，并积极的追求这种危害后果的发生，以实现自己从中获取非法利益的目的；而后者对卖淫者与嫖客发生关系危害结果的预见性仅限于可能性，并且对这种危害后果的发生持放任态度，也不具有从中牟取非法利益之目的。因此，只要组织卖淫者与协助卖淫者在主观上属于直接故意与间接故意结合的情形，就不应当认为他们形成了共同组织卖淫的故意。对他们所犯之罪，也就不能按照共同组织卖淫罪定性处罚。

    （二）必须具备组织卖淫的共同行为。所谓共同组织卖淫的行为是指，各行为人在共同犯罪故意的指引下，按照各自的分工，围绕同一犯罪目的，实施着各自的犯罪行为，并且这些不同的行为共同构成了危害社会后果发生的原因。一是我国采取的是统一正犯体系。共同犯罪体系基本上可以分为两种类型，一种是以德、日为代表的严格区分正犯与共犯的“正犯、共犯”分离体系；这种体系以共同犯罪人在共同犯罪中的分工为标准，将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。另外一种是不严格区分正犯与共犯的统一正犯体系，亦称之单一正犯，包括正犯。统一正犯体系的理论认为，共同犯罪人对犯罪的因果贡献是等价的，在刑罚的评价上不应有法律效果的差异。因此，应当将所有共同犯罪事实或者对构成要件有贡献之人都视之为正犯，这种理论以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准，将共同犯罪人分为主犯、从犯。我国刑法基本上采取的是后一种体系，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类（因为有教唆犯，也有的认为我国采取的是折衷标准）。因此，把协助卖淫行为视之为组织卖淫的帮助犯，违反了我国统一正犯体系按照作用分类的标准。二是分别定罪违反了共同犯罪的定罪原则。限制正犯理论认为直接实施刑法分则规定的行为的人是实行犯或者正犯。而为组织卖淫犯罪实行提供、招募卖淫者等创造便利条件的是帮助犯。帮助犯应当按照实行犯或者正犯所犯之罪定罪。而统一正犯理论虽然认为实行犯和帮助犯都是共同正犯，但是在定罪的问题上一般是按照共同犯罪人的整体行为定罪。因此，对共同组织卖淫罪的主犯、从犯或者实行犯、帮助犯分别定罪的做法，不仅违反了限制正犯的理论，而且也违反了我国的统一正犯理论。三是必须具有组织卖淫的共同行为。在组织卖淫的犯罪活动中，安排卖淫者与嫖客发生关系并从中获取非法利益，是共同犯罪人追求或者希望发生的结果。共同犯罪人围绕这个共同目标，进行了不同分工，使各共同犯罪人行为构成了一个不可分割的组织卖淫活动的有机整体。因此，不论是共同犯罪人直接实施了组织卖淫行为还是实施了招募、运送等其他的帮助行为，都应当认为是实施了组织卖淫行为。总之，对共同组织卖淫罪应当按照共同犯罪人的整体行为的性质定罪，并根据共同犯罪人在共同犯罪中发挥的作用和按照刑法关于共同犯罪的规定区分主犯和从犯。

    总之，凡是在主观上已经形成了共同组织卖淫的故意，并且在客观上具有共同组织卖淫的行为，就符合组织卖淫共同犯罪的构成要件，应当按照共同组织卖淫罪定性处罚，而不应当根据主犯、从犯或者实行犯、帮助犯的区别，而分别定组织卖淫罪或者协助组织卖淫罪。

 

【作者简介】孙华璞，最高人民法院审判委员会委员、二级大法官 。