一、贿赂犯罪客观构成要件的分解

 

　　（一）贿赂犯罪客观构成要件的立法

 

　　贿赂犯罪是行贿罪和受贿罪的统称，在我国现行刑法规定的罪名体系下，贿赂犯罪涉及的罪名有行贿罪、受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、介绍贿赂罪共七个罪名。贿赂犯罪是刑法第八章中罪名最多、情形最为复杂的犯罪，与第八章的其他犯罪相比，其复杂之处表现在犯罪构成客观方面的复杂，因此，全面把握贿赂犯罪的关键在于对贿赂犯罪的客观构成要件进行分析和把握。

 

　　贿赂犯罪的罪名可以被分为三类：行贿罪类、受贿罪类和介绍贿赂罪。其中行贿罪类包括了行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪；受贿罪类包括了受贿罪、利用影响力受贿罪、单位受贿罪。

 

　　行贿类犯罪的客观方面都表现为行为人给予国家工作人员财物的行为。行为目的是为了使对方利用职务之便为自己谋取不正当的利益，如刑法第三百八十九条“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，第三百九十一条“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物”，第三百九十三条“单位为谋取不正当利益而行贿”。可见，依据法律规定，以谋取不正当利益为目的是行贿犯罪客观要件的关键因素。在行为方式上，即是直接或间接给予财物，但刑法还规定在经济往来中违反规定收受回扣的行为，也以行贿论，这是行贿罪的特殊行为方式。

 

　　受贿类犯罪的客观方面表现为利用职务上的便利，索取财物、非法收受财物，并为他人谋取利益的行为。刑法第三百八十五条明确规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”；第三百八十七条规定的单位受贿罪，除了没有明确规定利用职务便利以外，其他的客观方面要素与受贿罪的规定相同，而对单位而言，单位的行为本身就是履行职能或经营业务的行为，单位收受贿赂当然也利用了自身的职能或业务，可以等同于利用职务之便；第三百八十八条更是规定了利用职务之便的特殊情形：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受他人请托财物的行为，值得注意的是，此条规定的利用影响力受贿罪，要求为请托人谋取非法利益才能构罪。

 

　　在行贿和受贿犯罪行为之中，还存在这这样一种居间性质的行为，也即刑法第三百九十二条规定的介绍贿赂的行为。介绍贿赂罪的客观表现为行为人在行贿人和受贿人之间进行撮合、促使行贿受贿得以实现的行为，具体而言有三种形式，一是为受贿人寻找索贿对象，二是受行贿人之托，为其疏通行贿渠道甚至转达行贿信息或财物，三是第一、二种情形兼有的类似居间性质的行为。严格来讲，介绍贿赂人既不是行贿人又不是受贿人，但是由于其对行贿受贿的犯罪行为发生起着帮助作用，与行贿、受贿行为一样侵害了公职单位或人员的职务廉洁性，具备社会危害性，因而具备应受刑罚处罚性。

 

　　（二）贿赂犯罪客观构成要件的要素分解

 

　　从法律对贿赂犯罪客观构成要件的规定来看，不论是行贿犯罪、受贿犯罪还是介绍贿赂罪，其客观构成要件都包含有“利用职权”，给予或者收受“贿赂”，“谋取利益”这三个共同的要素。

 

　　1、“利用职权”

 

　　“利用职权”是贿赂犯罪的作为职务犯罪的重要因素。所有的行贿受贿行为，都是围绕着对职权的利用来进行的，行贿者用贿赂收买国家机关工作人员的职权，受贿者则出卖自己手中的职权以换取贿赂，因此，行贿受贿犯罪行为严重侵害了公权力的不可收买性和公权力的公正性，其本质是将服务于一般人的公权力出卖给部分人专享。

 

　　“利用职权”要素还可以继续被分解为两个方面：一是从权利属性来讲，该职权是公权力，如果该职权是个人私权，那么就不存在属于职务犯罪的问题了，例如私人企业经理的用人选择权，同样也可能被用来换取贿赂，但并不是刑法意义上的行贿和受贿，因为其职权的性质不同；二是受贿人在为行贿人为或者不为一定行为时使用了该权力，当然这种使用不一定就是直接的、直观的，可以是多种形式的，但若并不涉及该权力的使用，那么就不构成贿赂犯罪，如行贿人向掌握国有资金的国家工作人员行贿，请托办理国家资金扶持，但该国家机关工作人员转而让自己女婿将私人资金借给该行贿人，这里就不存在使用公权力的问题，因而不构成行贿受贿。

 

　　“利用职权”要素的这两个方面是统一的，只有这两个方面同时具备才能够完整的构成“利用职权”要素，反之，如果缺少了其中一个方面，那么“利用职权”的要素在贿赂犯罪的客观构成要件中就是不成立的，从而贿赂犯罪也是不成立的。

 

　　2、“贿赂”

 

　　“贿赂”是贿赂犯罪的犯罪对象，贿赂的有无和多少是司法实践中侦查的关键和定罪量刑的重要依据，因此也是贿赂犯罪客观构成要件的重要组成部分。

 

　　按照我国现行刑法规定，“贿赂”是指“财物”，而从立法的沿革来看，对“贿赂”范围的规定是变化的。1979年刑法关于贿赂的范围只是笼统地表述为“贿赂”，该法第一百八十五条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。”，1997年刑法，将受贿罪的范围及对象明确为“财物”，2007年7月8日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确定性了十种新类型受贿行为，实际上已将贿赂的范围由“财物”扩大到“财产性利益”。

 

　　从相关法律和司法解释来看，“贿赂”这一要素可以具体分为三类：一类是“金钱”，即作为商品符号的货币，直接给付、收受货币或黄金金条是最为常见的行受贿犯罪方式，但是随着行贿受贿行为越来越隐秘化，于是就产生了另一类贿赂；另一类是“实物”，即具有价值和交换价值的社会劳动产品，而这种实物有很多种类，大到房屋、小到戒指都有可能成为贿赂；再一类是“财产性利益”，如2008年11月28日，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。”

 

　　3、“谋取利益”

 

　　谋取利益与否是收受贿赂者构成犯罪的关键，谋取的利益正当与否是行贿者是否构成犯罪的关键。与客观构成要件中的“贿赂”要素一样，“谋取利益”的要素在刑法上也几经变迁。

 

　　1979年刑法并没有将“为他人谋取利益”写入刑法，该法第一百八十五条规定“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的处五年以下有期徒刑或者拘役。……向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”可见，无论是对受贿还是行贿都没有利益要件的规定。1988年全国人大常委会《关于惩治贿赂罪的补充规定》第四条规定“：国家工作人员……利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”1997刑法继承了《补充规定》的说法，利益要件被写进刑法典。1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中，对行贿罪中的“谋取不正当利益”的内涵进行了界定。

 

　　“谋取利益”要素包含了两个方面的内容，一方面是“谋取”的行为，这涉及在什么时间谋取、是否谋取并得到了该利益的问题；另一方面是“利益”的界定，即是关于谋取的利益是什么利益的问题。对于第一方面，不外乎有四种情形：已经许诺，尚未实际进行；已经着手，尚未谋取到利益；已经谋取到部分利益，尚未完全实现；谋取利益已经实现。对于第二方面，行贿罪和受贿罪在规范上有差别，行贿罪要求要以谋取不正当利益为目的，而受贿罪、单位受贿罪则只要求谋取了利益，不论利益正当与否，值得一提的是，利用影响力受贿罪对利益的要求又同于行贿罪的要求，必须是不正当的利益。

 

二、贿赂犯罪客观构成要件的缺陷

 

　　（一）“贿赂”范围的缺陷

 

　　我国刑法理论界关于贿赂的含义和范围有三种观点。第一种观点财物说，其认为贿赂只能限定为财物，即金钱和以金钱来衡量价值的物品。第二种观点是物质利益说，即贿赂不应限于财物，还应包括其他物质性利益，如设定债权、免除债务、提供无偿劳务或担保、降低贷款利息、提供住房权等，以这些财产性利益作为权力交换的贿赂犯罪，其危害性与以财物作为贿赂的犯罪在本质上是相同的。第三种观点是不正当利益说，即贿赂不仅限于财物，贿赂的范围还包括非物质性利益和其他不正当利益，如职务升迁等。非物质性利益与物质性利益，在本质上都是一样的、在对受贿人的作用上也是一样的，同样侵害受贿罪所保护的法益，同样会侵害职务行为的不可收买性。

 

　　我国现行的法律及司法解释基本是持财物说的，而司法实践中，随着商品经济的不断发展，贿赂的表现形式也多种多样，并远远超过了财和物所能包括的范畴，如以“机会”来行贿、以“性”来行贿，以“劳务”来行贿等等，财物说的观点显然对贿赂的理解过窄，不能满足规制新型贿赂行为的需要。应当认识到，不论是财，还是物，亦或是色，这种种不正当利益的收受就是对职务行为不可收买性的侵犯。

 

　　《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》中对“贿赂”的定义是“不应得的好处或不正当好处”，可见，不论“贿赂”最终在现实生活中表现为什么形式，只要其是用来交换了国家工作人员的职务便利，属于国家工作人员不应得的好处或不正当好处，就应当受到法律的规制。而我国刑法中过窄的贿赂范围明显不符合国际反腐败的趋势。

 

　　（二）、“谋取利益”立法的不足

 

　　我国现行刑法中对贿赂犯罪客观方面“谋取利益”要素的规定，同样存在着不足，主要表现在以下几个方面。

 

　　一是规定，收受型的受贿犯罪，收受人须有为他人谋取利益的行为才能够成犯罪的规定不利于打击犯罪。刑法规定受贿罪的本意是维护公职人员职务行为的廉洁性，受贿犯罪的本质是权力和利益的交易，只要利用职务之便，或在行使公

 

　　共权力时收受财产利益，无论事实上或者承诺为他人谋取利益与否，不影响受贿罪成立。

 

　　二是行贿罪中的“为谋取不正当利益”，也给司法实践设置了很大的障碍。实践中经常遇到这样的情形，即平时作长线感情“投资”，逢年过节送礼时无请托事宜，收受人也不承诺为其谋取利益，真正为其谋取利益时，可能并无明确对应的贿赂，司法实践中对这样的行为很难定罪。

 

　　三是没有明确界定不正当利益的范围。非法利益属于不正当利益已经被社会公认，但行为人为得到自己合法利益而主动给予被请托人财物的，是否构成行贿罪，却难以定论。实践中，还会遇到这样的情况，即既不违法又尚不属于行为人合法拥有的利益，理论界称为期待利益，也有的称为不确定利益，如某国有项目的招投标，中标对行贿人来说，就属于期待利益，这种利益是否属于不正当利益，法律没有明确的规定。

 

三、贿赂犯罪客观构成要件的重构

 

　　（一）“贿赂”范围的重构

 

　　笔者认为，受贿罪中的财物应该指各种不正当利益——即各种作为国家机关工作人员不应当的的好处和利益，包括金钱、物资和可以行使物质利益请求权的凭证，包括诸如债权的设定、债务的免除、提供劳务等一些可以用金钱计算的物质或非物质的利益。在商品经济高度发达的今天，财物不仅仅包括金钱和物资，许多的利益都可以转化为财物，都可以增加财产。以财产性和非财产性的各种利益贿赂国家工作人员的现象大量存在，其危害性与以财物为贿赂对象并没有本质的区别。

 

　　将受贿罪的贿赂范围规定为“不正当利益”，实质是将“财物”作了扩大解释，这既符合受贿罪的主客观要件特征，又顺应惩治贿赂犯罪的现实形势。主要理由在于，第一，以发展的眼观来看，与其他的词语一样，“贿赂”一词在词义上的实质含义不是固定不变的，随着社会生活的发展，对原有的文字做出新的解释和说明是理然的。第二，《联合国反腐败公约》在世界上大部分国家的立法例的基础上，明文规定了贿赂的范围为“不正当好处”，我国作为缔约国之一，将贿赂的范围理解为“不正当利益”或“不正当好处”有法可依，于法有据。第三，将受贿罪的贿赂范围规定为“不正当利益”，符合打击新型贿赂犯罪的需要，随着社会和经济的不断发展，国家工作人员的受贿犯罪出现了许多新的特点，一些受贿人意识到直接了然的收受他人财物极容易被发现，便规避法律，追求其他不正当利益，要规制种种新型贿赂犯罪行为，有必要对刑法做适当调整。第四，将受贿罪的贿赂范围规定为“不正当利益”，对进一步规范和引导国家工作人员的行为有着积极的作用和意义，随着形势的发展，行贿与受贿之间的形式和手段越来越隐蔽，除采用物质利益的以外，又出现了如提供优越工作，优先提供住房，批准出国等都可以作为交易的筹码，甚至出现直接用权力与权力交易的情形，将受贿罪的贿赂范围规定为“不正当利益”，可以进一步规范国家工作人员的行为，对国家工作人员正确行使权力起到指导作用。第五，将贿赂的范围规定为“不正当利益”，符合受贿罪的交易性本质的要求，因为作为交易的具体内容不仅包括财物，还包括服务(可获得某种精神的而非物质的需要)及其他不正当利益。

 

　　（二）“谋取利益”的重构

 

　　由以上分析可知，我国刑法规定的贿赂罪的利益要件，在理论上存在先天的不足，饱受诟病，与国际立法主流取向亦有不符。实际上，任何形式的行贿受贿都应当是非法的，任何形式的行贿受贿只有危害程度的不同，没有本质的区别。

 

　　1979刑法的规定是没有利益要件的，1979刑法颁布时，我国改革开放还处于初始阶段，计划经济尚处于主导地位，贿赂犯罪也还并不严重。随着改革开放进一步推进，市场经济逐步活跃，为权力寻租提供了空间，贿赂犯罪日趋严重。而我国反腐体系本来不够完善，面对严峻形势力不从心，只能转变刑事政策，由全面打击转为重点打击，这必然要将部分原本依法构成贿赂犯罪的行为列为非罪范围。1988年全国人大常委会《关于惩治贿赂罪的补充规定》第七条将这一限制性条件改为“为谋取不正当利益”，缩小了行贿罪的范围，对于查处贿赂案件带来的便利是不言而喻的。

 

　　除了这较为功利的考量因素外，学者认为缩小行贿罪的范围还有充足的理由，主要是三点：1.任何正常的人都不会愿意在自己本应取得合法权益时还拿出钱财来行贿，而之所以要行贿，是因为不相信公职人员，而之所以不相信，就是因为他们缺乏公正性，根源还是在于国家公职人员，因此，责任不应当由行贿人来承担。2.基于第一点理由，这种情形下发生的行贿社会危害性较小，可以不以犯罪论处。3.缩小行贿罪的范围，缩小了打击面，节约了刑罚成本，又体恤了为实现自己合法权益而不得不行贿的人，体现了刑法的人道性、谦抑性，同时有利于减少查处案件中的取证困难，有利于更好打击受贿。笔者比较认同这一观点。在反腐斗争中，打击的重点应当是国家公职人员。缩小行贿罪的范围，并不影响对受贿的打击，而是更有利于打击受贿。

 

　　因此，笔者认为，对行贿罪设定利益要件，某种程度上讲是一个无奈之举，但也是一个务实明智之举，目前仍可予以保留。但对于受贿，利益要件应予取消。司法解释及立法为受贿罪设立的利益要件,笔者认为立法者的初衷同样也应当是为缩小受贿罪的范围,以便于重点打击严重受贿行为。根据相关司法解释,为他人谋利是否完成并不影响罪名成立,因此,只要有为他人谋利的主观意愿即可。这一规定实际上将一些无具体请托的受贿行为排除在受贿罪范围之外,也将那些拿了钱根本不准备为人办事的受贿行为排除在受贿罪范围之外。如有的人为了结识、巴结掌管实权的公职人员、领导,以过年过节为名不惜重金送礼，当时可能并无具体请托，但天下没有免费的午餐,温情脉脉的送礼背后,其实还是权与钱的交换。对此，不应当以不具有为人谋利要件而排除在受贿范围之外，只要数额达到法定标准就构成受贿。可见，对受贿设定利益要件,除能为使一些受贿行为逃避打击外,我们看不到有任何存在的正面价值,看不到它有存在的必要。至于罪与非罪的划分，完全可以数额及情节严重程度为标准。

 

　　参考文献：

 

　　1、高铭暄著:《中国刑法学》，北京中国人民大学出版社，1989年版。

 

　　2、廖福田著:《受贿罪纵览与探究》，中国方正出版社2007年1月第1版。

 

　　3、陈兴良:《受贿罪研究》，《刑事判解》第三卷，法律出版社2001年第1版。

 

　　4、赵军:《论我国刑法贿赂罪贿赂范围的重新定位——以联合国打击跨国有组犯罪公约的要求为标准》，《中国刑事法杂志》2003年第6期。

 

　　5、郭洪程：《浅谈我国贿赂罪的立法不足及完善》，《今日南国》2010年11月（总第175期）。

 

　　6、张华、张观澜：《未谋利受贿行为的法律分析及完善对策》，《法制与社会》2010年12月（上）。

 

　　7、袁远：《论贿赂犯罪对象的本质和表现——以罪刑法定原则和客观解释论为核心展开》，《长春工业大学学报（社会科学版）》2011年1月第一期。

 

　　8、刘家红、秦增儒：《略论贿赂罪的利益要件》，《广西警官高等专科学校学报》2010年第3期。

 

　　撰稿人姓名：陈楚平  撰稿人联系方法：13871269958

 

　　审稿人姓名：卢建翔  审稿人职务：政治处主任  审稿人联系方法：15327256876

 

作者 武汉市新洲区人民检察院 肖其斌