【案情】

 

　　公诉机关：重庆市石柱土家族自治县人民检察院

 

　　被告人：谭某

 

　　被告人谭某为了购买毒品，于2012年11月14日分数次向向某共汇款15000.00元。后向某将毒品藏于童鞋等物品内，让从广东开往石柱的长途汽车驾驶员陈某带回石柱，同时电话告知谭某让其在石柱找陈某取毒品。2012年11月18日中午12时许，被告人谭某驾驶轿车到石柱县高速公路三店收费站转盘处向陈某拿到了向某所带的物品。当谭某准备驾车离去时，被民警当场抓获，并从谭某携带的物品中查获疑似毒品麻古的红色药丸3.54克、疑似毒品氯胺酮的白色粉末101.35克、疑似毒品冰毒的白色晶体68.16克，从谭某身上查获疑似毒品麻古的红色药丸0.92克。同日，民警又在谭某暂住房内，查获疑似毒品麻古的红色药丸11.47克，并查获两杆手持电子秤、吸毒工具“麻壶”、塑料口袋、锡箔纸。经鉴定，疑似毒品冰毒的白色晶体检材中检出甲基苯丙胺成分，疑似毒品氯胺酮的白色粉末检材中检出氯胺酮成分，疑似毒品麻古的红色药丸检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。

 

【分歧】

 

　　本案在对被告人针对多种毒品且有成分混合型毒品实施同一犯罪行为，量刑的问题上，存在三种不同的意见： 

 

　　第一种意见认为：应将不同种毒品都统一折算成同一种毒品进行累加量刑。其中对包含多种成分的混合型毒品，按毒品所含成分进行确定种类后，再进行折算累加。

 

　　第二种意见认为：应根据毒品毒性较大或者数量较多的毒品种类对被告人确定量刑幅度，其他毒性较小、数量较小作为一种量刑情节考虑。对成分混合型毒品，应根据混合毒品所含成分及比例，按毒性较大或比例较大成分确定毒品种类后，综合考虑毒品的种类、数量及危害等因素量刑。

 

　　第三种意见认为：首先，应考虑到对不同种类的毒品，具备折算条件的，统一折算成同一毒品后，折算成刑法中有明确规定量刑数量标准的毒品种类后，累加计算后量刑；然后，对成分混合型毒品的，则应按毒性较大的毒品确定毒品种类，如果毒性相当或难以确定毒性大小的，以比例较大的毒品成分确定比例毒品种类；最后，再综合全案毒品种类、数量及危害等因素量刑。

 

【评析】

 

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

 

在司法实践中，被告人走私、贩卖、运输、制造非法持有多种毒品的情况越来越多，且新型毒品、成分混合型毒品也不断出现，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算”。侦查机关一般只对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件做了毒品含量鉴定，其他毒品案件中，毒品检测只有成分鉴定，混合型毒品没有确定不同毒品比例，因此造成审判中在针对此类案件时考虑毒品数量量刑难以把握。

 

　　2008年全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要中规定：“对于含有两种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量”。本案中，按照此方法能够确定被告人所持麻古中可以确定毒品种类，但将麻古和甲基苯丙胺简单累计相加量刑，将麻古的数量直接变成了有明确量刑数量标准甲基苯丙胺，如果不考虑麻古所含毒品成分和含量，则似乎加重了对被告人的处罚，因此笔者认为在确定麻古毒品种类后，还应考虑麻古的危害程度、甲基苯丙胺所含比例及数量。

 

　　根据最高人民法院研究室关于被告人对不同种毒品实施同一犯罪行为是否按比例折算成一种毒品予以累加后量刑的答复：“对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，可以将不同种毒品按一定比例折算后予以累加进行量刑。”折算后累计毒品数量进行量刑，符合罪刑相适应原则的要求，更能做到罚当其罪，真正体现对毒品犯罪的严厉打击。因此，本案中被告人持有的氯胺酮可以参照此规定进行折算后与冰毒累计相加量刑。

 

　　综上，被告人在对涉及多种毒品实施同一犯罪行为，且其中还包含多种成分的混合型毒品，在考虑毒品数量量刑时，首先，考虑危害性大（包括毒品和数量）并有明确量刑数量标准规定的毒品；其次，其他毒品具备折算条件的，折算成一种毒品时进行折算累加；再次，对混合毒品按所含成分或比例确定毒品种类；最后，结合全案毒品数量情况，犯罪情节、危害后果及被告人主观恶性等因素综合考虑后，具体对犯罪嫌疑人予以量刑。