盗窃信用卡后使用构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪？

 

本案例刊登在《人民法院报》（2009年5月20日）第6版上，作者王伯文、熊学庆

 

 

【案  情】

 

被告人陈某伙同秦某、赵某（均在逃）事前预谋骗取他人财物。2008年5月26日中午12时许，秦某、赵某假扮旅客在车站寻找目标，通过与被害人黄某搭讪，骗取其信任，并以“高速公路堵车，可以搭乘赵某老同学的内部车”为由，将黄某骗至其他地区。陈某假扮赵某的老同学，冒充运输公司人员，以“坐内部车需过安检，不能携带任何物品”为由，要求黄某将行李包交由秦某、赵某保管并在原地等候。当陈某将黄某带离约100米远，骗得黄某的银行卡密码后，谎称过安检需要身份证，叫黄某回去拿。黄某刚离开，秦某、赵某便坐出租车接应陈某一起逃离。后陈某等三人用骗得的黄某行李包内的银行卡在ATM机上共取走10.4万元，消费9900元，适成手续费损失344元。陈某分得3万元。

 

【分  歧】

 

对被告人陈某的行为如何定罪形成三种意见。

 

第一种意见认为本案应定诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。所谓“骗取”即“通过欺骗手段”而取得，诈骗罪是以“非法占有”为目的，那么这种“取得”满足“非法占有”的状态即可。换言之，诈骗罪的成立要求被害人陷于错误认识而“自愿”转移对财物的占有。本案被告人陈某伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法取得被害人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。

        第二种意见认为本案构成信用卡诈骗罪。依据2004年12月全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的规定，信用卡是指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案被告人诈骗的信用卡符合这一定义，其犯罪行为侵犯了国家的金融管理制度和公私财产所有权。被害人是因被告人及其同伙的一系列骗术而陷于错误认识，即由被告人同伙暂时保管其行李，并自愿将财物交出，并非被秘密窃取，故被告人的行为符合诈骗罪的客观行为要件，应以诈骗定性。但本案客观方面存在诈骗罪和信用卡诈骗罪的法条竞合，虽然法律及司法解释尚无明确规定，但按照特别法优于普通法的原则，本案应当适用特别法即将被告人的行为定性为信用卡诈骗罪。即使本案有牵连关系，按照择一重罪处罚的原则，亦应定性为信用卡诈骗罪。

第三种意见认为本案应按盗窃罪定性。

 

【评  析】

        笔者赞同上述第三种意见。理由分述如下：

        1、诈骗罪与盗窃罪的区别，在于财物交出时或财物脱离物主控制是否在物主知情、愿意的情况下发生，如果行为人通过欺骗手段使物主对所有的财物自愿作出处分行为的，属于诈骗；财物的转移是违背物主意愿的情况下发生，用和平的方式取得，通常属于盗窃。当然在盗窃中，行为人为窃取的便利可能会使用一些骗术。在本案中，被告人伙同他人设骗局让被害人配合“安检”交出财物，表面上符合诈骗罪中“欺骗手段”，被害人也因被告人的骗局陷入了错误的认识，但被害人只是同意暂由其保管，并没有“自愿”地将财产做出处分的意思表示和处分行为，财物此时实际上仍在被害人控制范围之内，后被告人谎称安检需身份证取得被害人信任后借机溜走，符合盗窃罪“违背他人意志”、“和平方式”非法秘密取得他人财物的构成要件。

        2、从被告人的主观心理看，被告人犯罪的目的是获取他人财物，至于是用劫、夺还是窃的方式，行为人在犯罪预备阶段并未与其同伙人事先明确约定，按照主客观相统一的原则，本案的定性要依被告人的犯罪行为的具体表现和被告人的主观意图确定，有获得他人财物的意图，行为过程中却用了“和平方式”秘密窃取，即使如案情描述“预谋骗取他人财物”，也应定盗窃比较妥当。

        3、信用卡诈骗罪侵犯的法益主要是国家的金融管理制度，而本案被告人的行为侵犯的是被害人的财产所有权，被告人非法占有被害人的信用卡后到ATM机上取款行为是窃取信用卡后的处分行为（事后行为）或后续牵连行为，按刑法的一般法律理论，如果事后行为又构成其它犯罪的应与盗窃罪数罪并罚，如没有构成其它犯罪的按“事后不可罚”的原则单独定盗窃罪。《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。”在刑法条文第196条第1款明确表述“信用卡诈骗罪”的构成要件之后强调这一特例，可见，即使在盗窃信用卡后的事后行为或后续牵连行为符合信用卡诈骗罪的犯罪特征，法律对这一事后行为或后续牵连行为仍不给予单独评价处罚。所以，本案定性为信用卡诈骗罪不妥当。

        4、关于盗窃数额的确定，应当根据行为人盗窃信用卡使用的数额认定，即被害人的实际损失，本案中盗窃数额应为被告人提取的10.4万元和手续费344元（共10.4344万元），共同犯罪中，定罪时盗窃数额的确定不受事后各行为人分得赃款的具体数额的影响，即被告人陈某盗窃数额为10.4344万元，秦某、赵某的盗窃数额也应确定为10.4344万元。