介绍卖淫罪情节严重的认定
[裁判要旨]介绍卖淫罪情节严重的具体判断已失去相应的法律依据，由于情势变迁，性价值观念和传统性文化已经发生变化，介绍卖淫的社会危害性显然不能与二十几年前同日而语。在介绍卖淫罪情节严重的具体判断上，应“做减法运算”，即以不考虑情节严重为原则，以考虑情节严重为例外。如此裁判，同样能做到罪刑相适应。
案号 一审：（2015）忠法刑初字第80号 二审：（2015）渝二中法刑终字第170号
[案情]
公诉机关：重庆市忠县人民检察院。
被告人：肖某某。
重庆市忠县人民法院经审理查明：2014年12月的一天，刚年满18周岁的姑娘李某某因缺钱买保险，便让肖某某介绍既快捷又轻松的挣钱办法。肖某某声称最轻松又快捷的办法就是卖淫。李某某苦于没有挣钱的门路，肖某某便提议可以为其介绍，李某某表示同意，并达成了卖淫所得由两人均分的初步协议。2014年12月14日，肖某某电话联系胡某某（另案处理），让胡某某介绍李某某卖淫。胡某某同意之后，肖某某于12月15日将李某某带往重庆市忠县交由胡某某。三人商议主要由胡某某负责帮李某某寻找嫖客，卖淫所得由三人平分。12月16日，肖某某又将李某某带至向某某（另案处理）租住在忠县的住处，让向某某帮忙介绍卖淫，并商定向某某可从卖淫所得中抽成。从2014年12月15日晚至2015年1月12日案发，不到一个月的时间内，肖某某、胡某某、向某某先后9次介绍他人与李某某发生关系，卖淫所得近3000元。
[审判]
重庆忠县法院经审理后认为：被告人肖某某先后9次介绍他人卖淫，其行为已构成介绍卖淫罪，且属情节严重。但考虑到被告人到案后如实供述，且系已满16周岁不满18周岁的未成年人，依法对其减轻处罚。根据刑法第三百五十九条第一款、第十七条第三款、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，以介绍卖淫罪判处被告人肖某某有期徒刑3年6个月，并处罚金5000元。
一审判决后，被告人肖某某不服，向重庆市第二中级人民法院提出上诉。
重庆二中院经审理后认为，肖某某的行为已构成介绍卖淫罪，但由于刑法及司法解释都没有明确规定介绍卖淫罪情节严重的具体情形，综合肖某某的犯罪情节、犯罪后果等事实，不宜认定为介绍卖淫情节严重。同时考虑到肖某某有吸毒这一情节，不符合缓刑适用条件。故以介绍卖淫罪判处肖某某有期徒刑1年6个月，并处罚金4000元。
[评析]
本案案情相当简单，被告人对原判认定的事实和证据也无任何异议。但在处理过程中是否认定为情节严重又是略显棘手的问题。一方面，刑法及司法解释都未明文规定介绍卖淫罪情节严重的具体情形，要认定为情节严重似乎于法无据；另一方面，若不认定为情节严重，同样缺乏相应依据，在说理不充分的情况下若恣意改判甚至有滥用自由裁量权之嫌。笔者以为，本案不能认定为情节严重，具体理由有以下几个方面：
一、认定为介绍卖淫情节严重缺乏相应的法律基础
我国1979年刑法只规定了引诱、容留妇女卖淫罪，1991年9月4日全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》），其中第三条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处5000元以下罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处1万元以下罚金。”至此，才有了介绍他人卖淫情节严重的规定。1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第7条中规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的；（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；（四）容留、介绍不满十四岁的幼女卖淫的；（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。”第9条规定：“《决定》和本《解答》中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的数（含本数）。”1997年刑法将《决定》引诱、容留、介绍卖淫的主要条款予以吸收，只是在表达上适当做了调整。进而，《解答》在新刑法实施期间继续有效。但这种情形自2013年1月18日起被打破。最高人民法院、最高人民检察院于2013年1月4日联合颁布，并于2013年1月18日起实施的《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日间制发的部分司法解释和司法解释性文件的决定》，明文废止了包括《解答》在内的若干司法解释及司法解释性文件。自此，介绍他人卖淫情节严重的认定由于缺乏法律明文规定而处在一个法律真空期，要想认定情节严重只能依据相关法理。
二、认定介绍卖淫情节严重不合法理
就理论界而言，对于何谓介绍卖淫情节严重，极少有学者进行论述。实务界虽然有人注意到了这一点，但也只是感慨“在《解答》被明文废止后，就存在刑法第三百五十九条第一款规定的第二个量刑幅度被架空的问题。对此，应通过修订刑法或者出台新的司法解释来予以解决。”[1]笔者以为，在相关司法解释出来之前，在缺乏明确法律规定的情况下，若有充分法理依据，则完全可依相关法理认定为情节严重。否则，将不利于刑法社会保护机能的实现，也不利于刑法的贯彻。但同时必须注意的是，此时要认定为情节严重必须慎重。据了解，重庆市忠县法院将肖某某介绍李某某卖淫9次认定为情节严重的依据是司法惯例。根据该院之前的一贯做法，只要介绍他人卖淫5次以上，便认定为情节严重。对此，虽然裁判依据并非已失效的《解答》，但如此裁判同样是不妥的。笔者认为，在量刑过程中除了考虑法定量刑情节以及酌定量刑情节之外，还必须考虑“情势变迁、文化背景和传统以及价值观念”[2]等因素。首先是情势变迁以及价值观念，事实上二者是一个统一体，情势变迁往往影响着价值观念的变化。关于情势变迁，我国有学者提出：“评价者需要进行什么样的评价，评价能达到什么精度，在很大程度上都受着评价情势的制约。评价情势从客观方面规定了评价的必要性和任务，相应地也大致规定了评价者对所进行的评价的期望值和精度要求。”[3]就量刑而言，也是一种评价活动，因而必定受时空等情势变迁的影响。对此，我国《量刑指导意见（试行）》也注意到了这一点，规定“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现”。尽管这是一个极其原则性的规定，但在很大程度上不仅为我们提供了一个权威的法理依据，同时也为我们提供了一定的法律依据。具体到本案中，事实上，《决定》、《解答》都是二十几年前做出的，在当时性观念仍较为保守，甚至流氓罪都可能被判死刑的情境下，为维护公共道德以及善良风俗而做出此种规定是具备科学合理性的。可经过几十年的发展，我国社会的性价值观念已经发生了深刻变化。介绍卖淫的社会危害性同二十几年前相比，决不可同日而语。“据调查，广州的婚前性行为比例高达八成，上海接近七成，中国人对性的态度趋于开放。”[4]这种观念的转变，使得社会对性价值取向更多的是采取宽容态度，而非像二十几年前一样斤斤计较。“在这样的前提下，某些性犯罪的社会危害性，如卖淫嫖娼犯罪等，在人们的价值判断中会相应下降，这应当对其量刑产生重大影响。”[5]因而，仍用二十几年前的标准去衡量现在的犯罪是不妥当的。笔者以为，这也是最高司法机关废除《解答》的重要原因。既然如此，同样也就不应当再用之前陈旧的司法惯例去评价当下的介绍卖淫行为。
笔者注意到，与我国相邻的日本也设置了类似犯罪。根据日本现行刑法第182条之规定，“出于营利的目的，劝诱并无淫行常习的女子，使其与他人发生性行为的，处3年以下惩役或30万日元以下罚金”。[6]在定性上，同我国一样，日本刑法学者也将其称为与性有关的风化犯罪。但通过对比就会发现，在处罚上我国刑法要严厉的多，一般情节的处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的则要处5年以上有期徒刑，并处罚金。在很大程度上，这是两国的文化传统差异使然。我国是社会主义国家，在道德上提出了比西方国家更高的要求，自建国之初我国政府就致力于取缔一切卖淫嫖娼行为，体现在刑法上，自然就是对于引诱、容留、介绍卖淫的行为设置较高的法定刑。但经过几十年的发展，我国的性文化传统已然发生了翻天覆地的转变，除部分少数民族或封闭地区以外，与日本等国家并不存在不可逾越的差距。在这样的大背景下，我国刑法第三百五十九条第一款的立法根基就遭到了质疑。可成文法具有稳定性的特点，面对不断发展的社会形势，其天生具有滞后性的局限。“法律不是被嘲笑的对象。”[7]面对成文法滞后性与社会发展之间的矛盾，为确保个案公正，就要求法官在罪刑法定原则之下，“目光在社会生活事实多元性和法律规范的统一性之间往还流转”，[8]根据法理和情理充分行使自由裁量权。就本案而言，虽然发生在西部地区，但重庆忠县并非民族区域自治地方，也并非少数民族聚居区，卖淫者与介绍卖淫者都系汉族，跟全国其他地方相比，文化传统并不存在太大差异，因而，并不需要特别保护。因此，将肖某某介绍李某某卖淫9次认定为情节严重是不符合法理的。
三、认定为介绍卖淫情节严重有违情理
笔者认为，将本案认定为情节严重也有违情理。从本案介绍卖淫方以及卖淫方的年龄来看，介绍卖淫者肖某某系未满18周岁的未成年人，而李某某系成年人。虽然犯意的产生系由肖某某引起，但李某某作为成年人，根据常理、常识以及常情，应当具备比肖某某更成熟的思维。李某某作为完全行为能力人，具有选择自己行为的自由，却经不住未成年人肖某某的劝诱，自动选择卖淫，其自身具备较大过错。且肖某某作为未成年人，自身认识能力，思维能力存在一定局限，和同龄人的同种行为相比，其社会危害性、主观恶性以及人身危险性都要小的多。根据我国社会的普遍心理，相比未成年人肖某某的此种行为，恐怕会有更多的人责备李某某。因而，将肖某某介绍李某某卖淫9次认定为情节严重也是有违情理的。
四、对介绍卖淫罪情节严重的展望
在尚未修改刑法条文，也尚未出台司法解释的当下，介绍卖淫情节严重的认定处于一个法律真空期，为在惩罚犯罪的同时保障人权，制定一个认定情节严重的大体标准就显得尤为重要。北京市高级人民法院于2012年2月15日在《关于正确适用刑法第三百五十九条第一款引诱、容留、介绍卖淫罪定罪量刑标准的通知》指出：“单纯的引诱、容留、介绍卖淫三人次不宜再作为情节严重的认定标准，在入罪标准和情节严重认定标准的把握上，应当综合考虑案件的整体情况，包括行为次数、行为对象、行为主动性、被告人有无前科劣迹等因素。”但在笔者看来，这一规定太过原则，在实践中根本无法实施，不同的法官和法院极有可能作出不同处理，进而有损司法公平、公正。在无相关法律依据的情况下，任何法理与情理都只能作为出罪因素，而不能随意作为入罪理由。故与其“做加法运算”，苦苦寻找何谓介绍卖淫情节严重的入罪标准，不如“做减法运算”，积极应用法理与情理原则进行出罪解释。换言之，在司法实践中，应以不考虑介绍卖淫情节严重为原则，以考量情节严重为例外，当且仅当适用刑法第三百五十九条第一款第一个量刑幅度无法做到罪刑相适应时才应考虑第二量刑幅度，也即情节严重的情形。除非出现例外情况，否则在刑法第三百五十九条第一款第一个量刑幅度内量刑完全可以做到罪刑相适应，完全可以确保公平正义。
【注释】
[1]周孚林：“认定介绍卖淫情节严重应综合考虑主客观因素”，载《人民司法》2014年第24期。
[2]彭文华：“量刑的价值判断与公正量刑的途径”，载《现代法学》2015年第2期。
[3]马俊峰：《评价活动论》，中国人民大学出版社1994年版，第364页。
[4]彭文华：“我国性价值观的发展与性犯罪立法的完善”，载《山东警察学院学报》2012年第4期。
[5]彭文华：“量刑的价值判断与公正量刑的途径”，载《现代法学》2015年第2期。
[6][日]西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第413页
[7]张明楷：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版，第3页。
[8][日]青井秀夫：《法理学概说》，有斐阁2007年版，第287页。
【作者简介】胡 胜 重庆市第二中级人民法院
【文章来源】2015年第24期
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