来源：网络
目录
一、死刑复核不予核准案例
（一）杨永保等走私毒品案（第82号）
（二）黄德全、韦武全、韦红坚贩卖毒品案（第366号）
（三）张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案（第367号）
（四）宋光军运输毒品案（第405号）
（五）练永伟等贩卖毒品案（第413号）
（六）吴杰、常佳平、信沅明等贩卖毒品案（第529号）
（七）侯占齐、李文书、侯金山等人走私、贩卖毒品案（第530号）
（八）李补都运输毒品案（第533号）
（九）赵敏波贩卖、运输毒品案（第536号）
（十）冯忠义、艾当生贩卖、运输毒品案（第547号）
（十一）包占龙贩卖毒品案（第639号）
（十二）陈某贩卖、运输毒品案（第733号）
（十三）凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案（第800号）
（十四）阿力日呷等贩卖、运输毒品案（第955号）
（十五）依火挖吉、曲莫木加、俄木阿巫贩卖、运输毒品案（第545号）
（十六）王佳友、刘泽敏贩卖毒品案（第537号）
（十七）邱绿清等走私、运输毒品案（第852号）
（十八）叶布比初、跑次此尔走私、贩卖、运输毒品案（第1033号）
（十九）车非易运输毒品案（无）
二、毒品犯罪无罪案例
（一）骆小林运输毒品案（第1015号）
一、死刑复核不予核准案例
（一）杨永保等走私毒品案（第82号）
仅因形迹可疑被公安机关盘问后即如实交代罪行能否认定为自首？ 《刑事审判参考》第12期第82号
一、基本案情
被告人杨永保，男，1970年12月28日出生，缅甸联邦国籍，小学文化，农民，住缅甸九谷市八堡。因涉嫌犯走私毒品罪，1999年6月8日被逮捕。
被告人陈兴助，男，1970年2月11日出生，汉族，云南省龙陵县人，小学文化，农民，住云南省龙陵县镇安镇回欢办事处麦嘎社。因涉嫌犯走私毒品罪，1999年6月7日被逮捕。
被告人李春明，男，1971年7月5日出生，汉族，文盲，缅甸联邦国籍，住缅甸九谷市八堡26号。
云南省德宏傣族景颇自治州中级人民检察院以被告人杨永保、陈兴助等犯走私毒品罪，向德宏傣族景颇自治州中级人民法院提起公诉。
德宏傣族景颇自治州中级人民法院经公开审理查明：1998年12月30日，被告人杨永保、陈兴助及一女子在缅甸勐古答应帮一名毒贩运毒品到中国内地，后分别将海洛因藏于体内。毒贩又安排被告人李春明为杨永保等三人带路。第二天杨永保等四人从畹町入境至芒市欲乘飞机前往内地，在飞机场时带毒品的女子不见踪影，杨永保三被告人被机场公安民警查获。从杨永保体内查获海洛因486克，从陈兴助体内查获海洛因44l克。
德宏傣族景颇自治州中级人民法院认为：被告人杨永保、陈兴助、李春明为牟取非法利益，无视我国法律，走私毒品海洛因，其行为已触犯中国刑律，构成走私毒品罪，应依法惩处。依照《刑法》第347条第二款（一）项和第57条的规定，判决如下：
1、被告人杨永保犯走私毒品罪判处死刑；
2、被告人陈兴助犯走私毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；
3、被告人李春明犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收财产二万元人民币；
4、查获的毒品海洛因依法予以没收。
一审宣判后，杨永保，陈兴助均以量刑过重，向云南省高级人民法院提出上诉。
云南省高院经审理认为：上诉人杨永保、陈兴助、李春明无视我国法律，从境外走私海洛因进入我国境内，其行为均构成走私毒品罪。杨永保、陈兴助归案后虽能如实交代罪行，但二被告人走私毒品数量大，应依法从重惩处。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项的规定，于1999年12月30日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
云南省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。
最高人民法院经复核查明：1998年12月30日，被告人杨永保、陈兴助在缅甸勐古被毒贩雇用运送海洛因到中国境内。同月31日清晨，杨永保、陈兴助分别将毒贩交给的海洛因吞匿于腹内，然后进入中国境内，与毒贩安排带路的李春明（同案被告人，已判刑）等一起从畹町乘车至芒市机场，欲乘飞机前往内地。在机场安检时，杨永保、陈兴助被我公安人员盘查，即交代体内藏毒的事实。后公安人员分别从杨永保体内查获海洛因486克，从陈兴助体内查获海洛因441克。
最高人民法院认为：一审判决、二审裁定认定被告人杨、陈走私毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但杨永保、陈兴助因形迹可疑被公安人员盘查后，即如实供述自己走私毒品的犯罪事实，应认定为自首，对杨永保、陈兴助判处死刑，可不立即执行。一、二审法院没有依法对杨永保、陈兴助并处没收财产不当，应予纠正。依照《刑事诉讼法》第199条和《刑法》第347条第二款第（一）项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，于2000年7月14日判决如下：
1、撤销云南省高级人民法院（1999）云高刑三终字第548号刑事裁定和云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（1999）德刑切字第192号刑事判决中对被告人杨永保、陈兴助的量刑部分；
2、被告人杨永保犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产；被告人陈兴助犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
1、杨永保、陈兴助仅因形迹可疑，被公安机关盘问即交代罪行，是否认定为自首？
2、对杨永保、陈兴助判处主刑的同时，应否并处附加刑？
三、裁判理由
1、本案被告人杨永保、陈兴助携带毒品走私入境，欲由云南乘飞机前往内地。在机场接受公安人员例行安全检查时，仅因形迹可疑被公安人员盘查，即如实交代了走私毒品的犯罪事实。对杨永保、陈兴助交代走私毒品应如何看待，是否构成自首，应否从轻处罚，最高人民法院做出了与一、二审法院不同的认定和处罚。这一认定和处罚的依据，源自于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定。该条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对何为“自动投案”，该条解释为：“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公、检、法投案。”这种情形，即为司法机关通常所说的“典型的自动投案”。然而，在司法实践中，如果将自动投案仅限于上述情形则限制过死。为了更有利于分化瓦解和争取犯罪分子，使其在犯罪后不与司法机关对抗或逃逸，该司法解释又将七种情形规定为“应当视为自动投案”，其中包括“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”。根据这一规定，犯罪事实尚未被司法机关发觉和主动交代自己的犯罪事实是构成这种自动投案的两个基本要件，只要符合这两个要件就应当视为自动投案。
需要说明的两点是：第一，这里所说的“主动”是相对于“未被发觉”而言；第二，“应当视为自动投案”即指以自动投案认定。从本案来看，杨永保、陈兴助在机场接受的是例行安全检查，其携带毒品的罪行尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑受到盘问，即如实交代了体内藏毒的罪行。这种情形符合司法解释的相关规定，因而应当视为自动投案。又由于杨永保、陈兴助所交代的罪行属如实供述，因而构成自首。刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”基于上述理由，最高人民法院认定杨永保、陈兴助如实供述自己走私毒品犯罪事实的行为构成自首，依法分别以走私毒品罪判处死刑，缓期二年执行。
2、毒品犯罪分子绝大多数都是受暴利驱动，挺而走险，因此刑法对多数毒品犯罪都规定了在判处主刑的同时，并处没收财产或并处罚金，其中包括刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。这里，刑法规定的是“并处”而非“可以并处”。因此，法院在对犯罪分子判处主刑的同时必须“并处没收财产”或“并处罚金”。既然刑法已作出明确规定，就应该严格依法对毒品犯罪分子判处没收财产刑或罚金刑，不能让其从经济上得到好处。不能因为被告人没有财产，或者其财产难以查清、难以分割或难以执行，就不判财产刑。本案一审对被告人杨永保、陈兴助判处主刑的同时没有依法并处没收财产，二审法院也未纠正，均属不当。
（执笔：程永生 审编：南英）
（二）黄德全、韦武全、韦红坚贩卖毒品案（第366号）
（第366号）毒品犯罪中如何准确认定从犯和适用刑罚（《刑事审判参考》总第46期，第366号）
一、基本案情
被告人黄德全，男，1966年7月20日生，汉族，小学文化民。2003年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人韦武全，男，1968年11月12日生，汉族，小学文化，无职业。2003年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人韦红坚，男，1975年11月5日生，汉族，小学文化，农民。2003年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
福建省泉州市人民检察院以被告人黄德全、韦武全、韦红坚犯贩卖毒品罪，向泉州市中级人民法院提起公诉。
福建省泉州市中级人民法院经公开审理查明：
2002年12月至2003年2月，被告人韦武全、韦红坚先后3次从福建省石狮市乘车到广东省普宁市，在普宁市一家茶馆、兰花大酒店1106号客房，经韦红坚检验海洛因质量后，韦武全以每克人民币150元至200元的价格，共向被告人黄德全购买海洛因570克。二被告人携带购买的海洛因返回石狮市后，韦武全单独或通过他人将购买的海洛因贩卖给吸毒人员。
2003年3月1日，被告人韦武全、韦红坚再次到广东省普宁市，在普宁市兰花大酒店815号客房，由韦红坚检验海洛因质量后，韦武全以每克人民币150元的价格，向被告人黄德全购买海洛因250克。二被告人携带购买的海洛因返回石狮市途中，韦红坚利用自己保管毒品之机，藏匿其中的海洛因63克。回到石狮市后，韦武全到魏良河的租住处，以每克人民币280元的价格，向魏良河、沈洪丰出售海洛因10克。韦红坚将私藏匿的63克海洛因寄存于魏良河处。同年3月2日，公安机关从韦武全的租住处查获尚未贩卖的海洛因共计430克。同年3月4日，被告人韦武全协助公安机关到广东省普宁市抓获被告人黄德全。
泉州市中级人民法院认为：被告人黄德全贩卖海洛因820克，被告人韦武全、韦红坚贩卖、运输海洛因820克，被告人黄德全的行为构成贩卖毒品罪，被告人韦武全、韦红坚的行为构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控各被告人的犯罪成立，但指控黄德全、韦武全、韦红坚贩卖海洛因共计845克的数量不准确，应予以纠正。被告人韦武全归案后，协助公安机关抓获被告人黄德全，具有重大立功表现。依法于2004年10月23日判决如下：
1．被告人黄德全犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2．被告人韦红坚犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
3．被告人韦武全犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，黄德全不服，以原判认定的事实不清、证据不足为由，向福建省高级人民法院提出上诉；韦红坚不服，以其行为只构成运输毒品罪，在共同犯罪中系从犯为由，亦提出上诉；韦武全服判，不上诉。
福建省高级人民法院经二审审理认为：上诉人黄德全、韦红坚，原审被告人韦武全为牟利，明知海洛因是毒品而分别非法买卖或运输，黄德全的行为构成贩卖毒品罪，韦武全、韦红坚的行为构成贩卖、运输毒品罪。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。于2005年5月26日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
最高人民法院经复核认为：被告人韦红坚受毒品货主邀约参与贩毒，在共同犯罪中的地位和作用较小，对其判处死刑，可不立即执行。于2005年6月17日依法核准一、二审法院对被告人黄德全的死刑裁判；撤销一、二审法院对被告人韦红坚的死刑裁判，以贩卖、运输毒品罪改判被告人韦红坚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
被告人韦红坚应否认定为从犯？
三、裁判理由：
毒品共同犯罪，是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等的犯罪行为。在司法实践中，一般将在共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的认定为主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的认定为从犯。在本案中，被告人韦红坚供述是为了免费吸食毒品和不用还欠韦武全的2000余元债务，应韦武全的邀约为其检验毒品质量，并携带从广东购买的毒品与韦武全一起返回福建。从一、二审认定的事实看，被告人黄德全是毒品的卖主，被告人韦武全是毒品的买主，被告人韦红坚只是为韦武全检验毒品质量，并携带购买的海洛因与韦武全一起返回福建省石狮市。韦红坚既不是贩毒犯意的提起者，也不是出资者和毒品的所有者，在共同犯罪中不是处于主犯的地位，在购买毒品的犯罪过程中起的是次要和辅助作用，应认定为从犯。但是，韦红坚虽然是受韦武全的邀约为其运输毒品，但他明知是毒品而为韦武全检验毒品质量，并参与运输毒品，且韦武全4次购买的毒品都是由韦红坚携带运回福建的。韦红坚在运输毒品的过程中起的作用较大，一、二审法院不认定其为从犯是正确的。
虽然被告人韦红坚在共同犯罪的运输毒品过程中起主要作用，且运输毒品数量大，应依法惩处。但考虑到被告人韦红坚不是毒品货主，只是应购毒人韦武全的邀约为其检验毒品质量，在韦武全的指使下携带从广东购买的毒品与韦武全一起返回福建，归案后认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行。故以贩卖、运输毒品罪改判被告人韦红坚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（执笔：最高人民法院刑一庭 任宪成）
（三）张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案（第367号）
在毒品犯罪死刑复核案件中，对于毒品大量掺假的情况，在量刑时是否应该考虑？《刑事审判参考》第46期，第367号。
一、基本案情
被告人张玉梅，女，1950年11月8日出生，初中文化，下岗工2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人刘玉堂，男，1966年3月6日出生，小学文化，农民。2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人李永生，男，1963年6月4日出生，汉族，文盲，农民。2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
安徽省蚌埠市人民检察院以被告人张玉梅、刘玉堂、李永生犯贩卖毒品罪，向蚌埠市中级人民法院提起公诉。
公诉机关认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因600余克的行为已构成贩卖毒品罪，提请依法追究三被告人刑事责任。
被告人张玉梅对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒；毒品含量不对，要求重新鉴定。其辩护人提出了与张玉梅相同的辩护意见。
被告人刘玉堂对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称，查获的毒品中掺人了配料，海洛因的实际重量只有100多克；自己既没有买毒品也没有卖毒品，毒资也不是自己的，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出了与刘玉堂基本相同的辩护意见，并建议对刘玉堂从轻处罚。
被告人李永生对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称，毒品是刘玉堂、刘玉春带去的，自己只提供了掺人毒品中的配料。其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但提出指控李永生提供毒品货源并实施加工证据不足；毒品鉴定从形式到程序存在严重问题，请求重新鉴定。
蚌埠市中级人民法院经公开审理查明：
2003年12月，被告人张玉梅电话与家住临泉县的刘玉堂联系，欲从刘玉堂处购买海洛因。同年12月30日，张玉梅与孙玉超从蚌埠市赶到临泉县，张玉梅与刘玉堂商定次日在阜阳市进行交易，之后，刘玉堂电话与李永生联系，要李永生准备毒品。次日上午，张勇按照其姐张玉梅的要求租车将166000元人民币送到阜阳市交给张玉梅。同日上午，刘玉堂邀约刘玉春一起从临泉县到了阜阳市李永生租住的房间内，刘玉春到后去街上闲逛，刘玉堂和李永生在房间内加工毒品，将掺人配料的毒品压成三个圆形块状连同没有用完的配料装入一只纸袋中。随后，刘玉堂携带两小包毒品样品到阜阳市碧春茶楼一房间内，交给在此等候的张玉梅、孙玉超验货，张玉梅用锡箔纸烤试后同意要货。刘玉堂又返回李永生的租住处，将加工好的毒品交给在阜阳市碧春茶楼等候的张玉梅、孙玉超，张玉梅将68800元人民币交给刘玉堂。张玉梅携带装有海洛因的红色纸袋来到新世纪广场将海洛因交给其弟张勇准备带回蚌埠时，被公安人员抓获。当场从张玉梅、张勇手中缴获海洛因657克及配料103．5克，刘玉堂、李永生、孙玉超、刘玉春亦先后被公安人员抓获。
另查，2000年下半年至2001年初，吸毒人员顾彪通过殷玉红，以每克人民币300元的价格先后两次从被告人张玉梅处购买了8克海洛因。
蚌埠市中级人民法院认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生等人，共同贩卖海洛因657克，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，张玉梅起意贩毒，主动联系刘玉堂，要其胞弟张勇用出租车运送巨资购买海洛因，行为积极主动，系主犯，应依法惩处。其辩称购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒的理由不能成立。此外，张玉梅还向他人贩卖8克海洛因，其贩卖海洛因的总数应认定为665克。被告人刘玉堂在贩卖毒品的共同犯罪中，行为积极主动，系主犯，应依法惩处。其辩护人提出的，本案所涉毒品的数量是大量掺假后的数量的辩护意见不予采信。被告人李永生在共同犯罪中提供掺配加工毒品的配料，掺配加工毒品，利用他人拎送毒品，行为积极主动，系主犯，其辩护人提出，毒品含量的鉴定真实性存在问题的意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，判决如下：
被告人张玉梅、刘玉堂、李永生犯贩卖毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，张玉梅、刘玉堂、李永生不服，均向安徽省高级人民法院提出上诉。
被告人张玉梅上诉提出：1．购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒，不是为了贩卖毒品；2．购买毒品的数量应为130克，查获的657克毒品是掺了配料的重量；3．没有通过殷玉红向顾彪贩卖8克海洛因；4．南京市公安局对毒品含量的鉴定不客观。其辩护人除提出与张玉梅上诉理由相同的辩护意见外，还提出，张玉梅购买海洛因的行为应是非法持有毒品；毒品含量的鉴定应以二审期间委托上海市毒品检验中心的鉴定为准；张玉梅有检举他人盗窃经查证属实的立功行为，要求对张玉梅从轻处罚。
被告人刘玉堂上诉提出：其在共同犯罪中处于次要地位，系从犯，要求从轻处罚。其辩护人除提出与刘玉堂上诉理由相同的辩护意见外，还提出根据上海市毒品检验中心的鉴定，刘玉堂参与贩卖的毒品大量掺假，且犯罪后能如实供述其犯罪事实，要求对刘玉堂予以改判。
李永生上诉提出：毒品是刘玉堂和刘玉春带来的，其只提供了掺假的配料，在共同犯罪中是从犯，且查获的毒品数量是大量掺假后的数量，毒品未流入社会，要求对其从轻处罚。其辩护人除提出与李永生上诉理由相同的辩护意见外，还提出认定李永生提供毒品并加工的证据不足，要求对李永生从轻处罚。
安徽省高级人民法院经审理查明：
一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，予以确认。对张玉梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，张玉梅为贩卖而购买毒品一节，有同案上诉人刘玉堂供述证明张玉梅购买毒品想挣点钱；证人殷玉红、顾彪、宫世峰、胡家萍证明张玉梅多次贩毒，其辩称购买毒品是为了其儿子戒毒无证据证明，不予采信。公安人员抓获张玉梅、张勇时查获毒品海洛因657克，应予认定，其辩称只购买130克海洛因一节不予采信。关于张玉梅通过殷玉红向吸毒人员顾彪贩卖8克海洛因一节，有殷玉红、顾彪的证言证实，且能相互印证，应予认定。关于其提出南京市公安局对毒品含量鉴定不客观的理由，二审审理期间，上海市毒品检验中心对该毒品的含量重新鉴定，鉴定结论经二审庭审质证，其辩护人提出的毒品含量的鉴定应以上海市毒品检验中心的鉴定结论为准的辩护意见应予采纳，但该鉴定的毒品含量均不属于“毒品含量极少”的情形，且毒品的数量不以纯度折算，不能因此减轻其罪责。张玉梅检举他人盗窃2辆电动车虽经查证属实，但不属于重大立功，不足以减轻其罪责，故对张玉梅上诉及其辩护人要求对张玉梅从轻处罚的意见不予采纳。
对刘玉堂上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，刘玉堂在共同犯罪中和张玉梅商谈毒品买卖事宜，联系李永生共同贩卖海洛因，将毒品的样品和大量毒品分次交由张玉梅，收取资金，其行为积极主动，应为主犯，其辩称是从犯的理由不能成立。根据上海市毒品检验中心的鉴定结论，刘玉堂参与贩卖的毒品不属于“毒品含量极少”的情形，不足以影响对刘玉堂的量刑，其犯罪后如实供述犯罪事实一节，亦不能因此减轻其罪责，故对刘玉堂上诉及其辩护人要求对刘玉堂予以改判的意见不予采纳。
对李永生上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，李永生辩称毒品是刘玉堂、刘玉春带来的一节无事实依据，不予采信。李永生在共同犯罪中提供毒品并进行加工一节，有刘玉堂的供述予以证实，且李永生亦作过与刘玉堂的供述相互印证的供述，应予认定，其在共同犯罪中的行为积极主动，系主犯，其辩称是从犯的理由不予采纳。虽然查获的毒品的数量是掺假后的数量，根据法律规定毒品的数量不以纯度计算，毒品未流人社会一节不足以减轻其罪责，故对李永生及其辩护人要求对李永生从轻处罚的理由不予采纳。
安徽省高级人民法院经审理认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因的行为，均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，在共同犯罪中，张玉梅、刘玉堂、李永生系主犯，均应从重处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年7月25日裁定如下：
驳回三被告人上诉，维持原判。
安徽省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核确认：
2003年12月30日，被告人张玉梅与孙玉超（同案被告人，已判刑）从安徽省蚌埠市到临泉县，找被告人刘玉堂联系购买海洛因，并商定次日在阜阳市进行交易，随后，刘玉堂给被告人李永生打电话，通知李永生准备好海洛因。次日上午，张勇（同案被告人，已判刑）将16．6万元人民币送到阜阳市交给张玉梅。刘玉堂邀约刘玉春（另案处理）从临泉县赶到阜阳市李永生的租住房处，刘玉堂与李永生将130克海洛因掺入配料后压成三个圆块状。随后，刘玉堂携带两小包海洛因样品到阜阳市碧春茶楼张玉梅、孙玉超所在的房间内，让张玉梅、孙玉超验货。张玉梅用锡箔纸烤试后同意要货。刘玉堂返回李永生的租住处，将加工好的海洛因连同没有用完的配料装入一只红色纸袋中，带到碧春茶楼交给张玉梅、孙玉超，张玉梅将6．88万元人民币交给刘玉堂。之后，张玉梅携带装有海洛因的红色纸袋来到新世纪广场，将纸袋交给张勇准备带回蚌埠市时，被公安人员抓获。当场缴获海洛因657克及配料103．5克。随后，公安机关将刘玉堂、李永生、孙玉超、刘玉春抓获归案。
另查明，2000年下半年至2001年初，被告人张玉梅以每克人民币300元的价格，先后两次通过殷玉红贩卖给吸毒人员顾彪海洛因8克。
最高人民法院认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因的行为，均已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，应依法惩处。一审判决和二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案的具体情况，对张玉梅、刘玉堂、李永生判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
1．撤销蚌埠市中级人民法院（2004）蚌刑初字第65号和安徽省高级人民法院（2005）皖刑终字第170号刑事判决中对被告人张玉梅、刘玉堂、李永生的量刑部分；
2．被告人张玉梅犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
3．被告人刘玉堂犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
4．被告人李永生犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
1．在死刑复核案件中，对于毒品大量掺假的情况，在量刑时是否应该考虑？
2．对于毒品共同犯罪，在毒品数量较大的情况下，是否应区分各共同犯罪人的地位、作用和刑事责任？
3．对于没有查获毒品，被告人供述又不一致的情况应如何认定？
三、裁判理由
（一）为了严厉打击毒品犯罪，刑法第三百五十七条第二款明确规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。对于不是判处死刑的毒品犯罪案件，严格遵照这一规定是不存在问题的。因为即使行为人因毒品犯罪被判处较重的刑罚，但毕竟不是判处死刑，既体现立法从严惩治毒品犯罪的精神，又不会违背罪责刑相适应的刑罚原则。而对于判处死刑的案件，不分具体情况，机械地执行这一规定，就可能产生较大的偏差，有失刑罚的公正。在司法实践中，毒品犯罪的情况形形色色，千差万别，有的毒品犯罪案件中查获的毒品数量很大，但含量极少，甚至有含量为零点几、零点零几的情况。如果按纯度折算后，有的案件中毒品的数量根本达不到判处死刑的数量标准。如果不按纯度折算，仅仅以毒品的数量作为标准，则其数量可能大大超过判处死刑的数量标准。实践中，有人认为：在判处死刑的毒品犯罪案件中，不应按纯度折算，因为立法有明确的规定，只要在查获的毒品中，经刑事科学技术鉴定，检出了毒品的成分，不管含量多少、纯度高低，只要达到判处死刑的标准，就可以判处死刑。我们认为：这种做法失之过严。虽然立法有明确规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，但是如果不考虑实践中的客观情况，一概而论，是存在很大问题的。从公平正义的角度而言，同样是贩卖海洛因50克的行为，100％的海洛因含量和0．01％的海洛因含量，其社会危害性是不能同日而语的。因为50克100％含量的海洛因，如果要稀释成0．01％含量的海洛因，则可以稀释成上百克。在绝对数量上增加了很多，但在社会危害性上，却仍然相当于50克海洛因的社会危害性。正因为如此，最高人民法院在2000年4月4日公布的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出：“根据刑法规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融人其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量。”这一规定清楚地表明，虽然立法上有明确的规定，毒品犯罪不以纯度折算，但在司法实践中是不能一概而论的，尤其是对于判处死刑的案件。当然，《纪要》规定的是“经鉴定查明毒品含量极少”，在处刑时应酌情考虑。司法实践中，可能有人追问，何谓“毒品含量极少”？有没有一个具体的数量标准？我们认为：这完全属于法官自由裁量权的范畴，应结合案件具体情况，作具体的分析。但根据《纪要》，有一点是可以肯定的，那就是不管毒品含量是否属于极少，行为人在掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人一般是不判处死刑立即执行。
本案中，关于缴获的毒品中的海洛因含量，蚌埠市公安机关委托南京市公安局鉴定结论为，655．4克海洛因含量为69％，1．2克海洛因含量为30％，0．4克海洛因含量为86％。二审期间，三被告人均对海洛因的含量提出异议，要求对海洛因的含量重新鉴定，经一审法院委托上海市毒品检验中心鉴定，结论为：649．45克海洛因含量为17．33％，1．04克海洛因含量为16．66％，0．25克海洛因含量为36．31％。三名被告人所从事的毒品海洛因犯罪，虽然在数量上多达650余克，但考虑到毒品有大量掺假，海洛因含量只有17．33％，虽然不属于“毒品含量极少”的情形，但毕竟折合成纯海洛因后只有110余克，以此判处三名被告人死刑显属不妥当，最高人民法院从贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策出发，结合本案的具体情况，改判被告人张玉梅、刘玉堂、李永生死缓是完全正确的。
（二）毒品犯罪往往是共同犯罪居多，具有一定的组织性。本案就是一个好的例证。三名被告人张玉梅、刘玉堂、李永生互相联系，共同实施犯罪，其行为属于毒品共同犯罪。在处理这类案件时，一定要把握毒品共同犯罪的特点，才能做到准确地定罪量刑。毒品共同犯罪是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为。行为人在主观上有共同的犯罪故意，客观上实施了共同的犯罪行为。共同犯罪与那些仅仅在客观上有关联的犯罪有本质的区别。如毒品犯罪的买卖双方，虽然在客观上有一定的联系，但是因为缺乏共同的犯罪故意，并不构成毒品共同犯罪，而是分别构成贩卖毒品罪。共同犯罪不以案发后其他共同犯罪人是否到案为条件。
对于毒品共同犯罪应当区分主犯和从犯。在共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定了从犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。
对于无法区分主、从犯的，要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。对于犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚，对一般共同犯罪的主犯，应当按其组织、指挥的毒品犯罪数量处罚，对于从犯，应当按照其个人直接参与实施的毒品犯罪数量处罚。共同犯罪中能分清主、从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。受雇于他人实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中的作用具体认定为主犯或者从犯。受他人指使实施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般应认定为从犯。
本案中，被告人张玉梅在贩卖657克海洛因的毒品犯罪活动中，提起贩意，主动联系被告人刘玉堂购买海洛因，并让其弟张勇送来毒资购买，此外还有贩卖8克海洛因的事实，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
被告人刘玉堂答应为张玉梅提供毒品，积极联系李永生准备货源，在李永生租住屋与李永生共同加工海洛因，并与张玉梅直接完成毒品交易。其在共同犯罪中也起主要作用系主犯。但考虑到被告人刘玉堂非贩卖毒品的起意者，在本次贩卖毒品过程中虽然积极，但非毒品的所有者，主要是在贩卖毒品过程中起了居间作用，且没有牟取利益，刘玉堂虽系主犯，但是在地位和作用上还是和张玉梅有所区别的，其地位和作用要轻于张玉梅。
被告人李永生在贩卖海洛因过程中提供毒品货源，在其租住屋与刘玉堂共同加工海洛因进行贩卖，所起作用也比较大，也系主犯。
鉴于三被告人毒品犯罪的总数量虽然多，但如前所述，因其掺假后的数量才超过判处死刑的标准，所以仅从数量上而言，就可以不判处三被告人死刑。在这种情况下，对各被告人在共同犯罪中的地位和作用再作区分，似乎意义不大，但是，如果行为人贩卖毒品的数量在不掺假的情况下就已经超过了判处死刑的毒品数量标准，那么这种区分在量刑上就具有非常重要的意义。因为根据《纪要》的规定，共同犯罪中能分清主、从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。对于从犯，是应当从轻、减轻或者免除处罚的。
（三）毒品犯罪的一个显著特点就是一般具有隐蔽性。毒品犯罪证据的收集比较困难。毒品犯罪案件的证据一般或多或少地具有某些瑕疵。《纪要》规定，在审理毒品犯罪案件中，对于毒品、毒资等已不存在，或者被告人翻供，审查证据和认定事实存在困难的情况下，仅凭被告人口供是不能定案的。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的根据。对仅有口供作为定案根据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重。本案在证据的认定上，虽然不完全存在上述典型的情形，但对于某些事实的认定上也还存在着类似上面提及的问题。本案中，被告人李永生供述，其在毒品犯罪中负责提供毒品货源，在其租住屋与刘玉堂共同加工海洛因进行贩卖，但李永生关于自己提供毒品货源的供述并不稳定，虽然有刘玉堂的供述佐证，但由于公安机关没有对毒品加工现场进行勘查，加工毒品的工具也没有被提取，所以认定被告人李永生提供毒品货源的证据是不足的，在此节不能认定的情况下，如果三被告人贩卖毒品的数量在没有掺假的情况下大大超过可以判处死刑的数量标准，那么，这一事实对于决定被告人李永生的量刑就具有了非常重要的作用。
（四）宋光军运输毒品案（第405号）
因同案犯在逃致被告人在共同犯罪中地位、作用不明的应慎用死刑。《刑事审判参考》第51期，第405号。
一、基本案情
泉州市人民检察院以被告人宋光军犯运输毒品罪，向泉州市中级人民法院提起公诉。
被告人宋光军否认指控的事实，辩称自己是在不知情的情况下，同案被告人杨波、叶红军将毒品放人包内的。 其辩护人提出，本案的主犯应认定为负案在逃的同案犯杨波，被告人宋光军及叶红军均为从犯。
泉州市中级人民法院经公开审理查明：
被告人宋光军与同案被告人叶红军（已被判处死刑，缓期二年执行）、杨波（在逃）事先预谋运送毒品到福建省。2005年1月20日，三人携带一内藏有4包海洛因的深蓝色长方形行李包（由宋光军随身携带），乘坐客车从四川省出发，1月23日22时许，抵达福建省石狮市。宋光军与叶红军、杨波转乘杨某某驾驶的闽CTl569号出租车欲将毒品运往福州，途经泉州市城东出城登记站接受例行检查时，宋光军和叶红军被公安人员抓获，当场查获海洛因998克。杨波逃脱。
泉州市中级人民法院认为，被告人宋光军违反国家法律，非法运输毒品海洛因998克，其行为已构成运输毒品罪，且数量大。被告人宋光军曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再犯本案之罪，系累犯，应从重处罚。被告人宋光军与同案被告人叶红军在共同犯罪中，没有明显的主次之别，不宜区分主从犯，故被告人宋光军的辩护人提出被告人宋光军是从犯的理由，不予采纳。据此，依照刑法第三百四十七条、第二十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十五条第一款的规定，判决如下：
被告人宋光军犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，宋光军不服，提出上诉，称其对所携带的行李包内藏有毒品不明知。其辩护人提出，本案主犯是负案在逃的杨波。被告人宋光军既非毒品的所有者，也不是犯罪的指挥者，他是在杨波设下圈套引诱之下犯罪，根本不知道是谁于何时将毒品藏于他的行李包中。其犯罪主观恶性相对较小，在共同犯罪中所起的作用较小，属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚，并且该毒品也没有流入社会，未造成严重后果。
福建省高级人民法院经审理后认为，被告人宋光军运输毒品海洛因998克，其行为已构成运输毒品罪，运输毒品数量大。宋光军曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，依法应从重处罚。宋光军及其辩护人提出其不知所携带的行李包内藏有海洛因的理由，经查，宋光军、叶红军在公安机关侦查阶段均供述宋光军行李包内藏有海洛因；公安人员例行检查时宋光军、叶红军及杨波即弃包逃离，故其诉辩对于行李包内藏有海洛因不明知的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。宋光军要求从轻理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核后认为，被告人宋光军明知是海洛因而非法予以运输，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，又系累犯，应依法惩处。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但根据现有证据，不能证明被告人宋光军在共同犯罪中的作用大于同案犯叶红军，对被告人宋光军判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款的规定，判决如下：
1．撤销福建省高级人民法院刑事裁定和福建省泉州市中级人民法院刑事判决中对被告人宋光军的量刑部分；
2．被告人宋光军犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
1．被告人宋光军对其所携带行李包内藏有毒品是否明知？
2．因同案犯在逃致被告人宋光军在共同犯罪中地位、作用不明，应如何适用刑罚？
三、裁判理由
（一）认定被告人宋光军明知其所携带的行李包内藏有毒品海洛因的事实清楚，证据确实、充分。
明知，究其实质而言，属于主观上的内容。被告人自己的供述，是认定其是否明知的一个重要依据。但是，如果完全依据被告人的供述，则可能导致放纵犯罪的结果。特别是在被告人先供后翻的情况下，许多案件就无法定案。就本案来说，被告人对其行李包内是否藏有毒品，在侦查阶段作过“明知”的供述，但到了审判阶段，则作了“不明知”的辩解。在这种情况下，仅根据被告人宋光军的供述，是难以认定其是否明知包内藏有毒品的，故有必要在充分分析案件证据的基础上，根据法律逻辑推定被告人是否具有主观明知。根据本案证据分析，可以得出被告人宋光军明知其所携带的行李包内藏有毒品海洛因的结论。一是证人杨某某（出租车司机）证言、公安机关的抓获经过、同案被告人叶红军供述均证实在公安机关例行检查中，当检查到宋光军所携带的包时，被告人宋光军弃包逃跑而被抓获的事实。被告人宋光军逃跑的事实，虽然不能直接证明其明知行李包内藏有毒品，但可以反映出被告人宋光军在接受公安机关例行检查时的心态，即包内若没有毒品为何要逃跑？对此，被告人宋光军没有合理的解释。二是在抓获现场查获了毒品海洛因。此事实可以与被告人宋光军逃跑的事实相互印证。三是同案被告人叶红军关于运输毒品经过的供述。叶红军供述虽然没有直接证明被告人宋光军对包内藏有毒品是明知的，却可以间接印证宋光军明知包内藏有毒品的事实。例如，叶的供述称，宋光军在路上很小心谨慎，包不离身；另外杨波也让他盯好宋光军。四是被告人宋光军自己的供述。被告人宋光军在公安机关侦查阶段共有4次讯问记录。除第一次供述即被抓获的当天为无罪供述外，其余的均为有罪供述，供认“我们运那些毒品去福州是事实”。因此，虽然到法院审理阶段，被告人宋光军不承认其明知行李包内藏有毒品的问题，但因其曾经所作的有罪供述和被告人叶红军的供述及缴获的毒品等证据以及宋光军在抓获现场弃包逃跑的事实，相互印证了被告人宋光军明知其所携带的行李包内放有毒品的事实。故被告人宋光军关于其不知行李包内藏有毒品海洛因的翻供，与事实和证据不符，不能成立。
（二）因同案犯在逃而致被告人在共同犯罪中地位、作用不明的应慎用死刑。
如前所述，宋光军、叶红军均明知行李包内藏有毒品海洛因而实施运输行为。但是，在运输毒品行为中，宋光军、叶红军及杨波的地位、作用如何，是本案量刑的关键问题。叶红军供述杨波是毒品的所有人，其与宋光军均受雇于杨波。由于杨波在逃，三人在共同运输毒品中的地位和作用，难以查清。宋光军虽是携毒者，但不能因为毒品在谁包里就推定谁的地位更重要、作用更大。判断共犯所处的地位和作用，必须全面分析。据叶红军供述，叶是受杨波指令监视宋光军的。从监视与被监视的关系看，叶红军的地位有可能高于宋光军。但这方面的证据不足，仅有叶红军一人的供述。因此，宋光军、叶红军在共同犯罪中的地位与作用，根据现有证据尚不足以认定。在叶红军已被判处死缓且裁判已经生效的情况下，一、二审法院对被告人宋光军判处死刑，立即执行，在两被告人之间很可能出现量刑失衡问题。宋光军虽系累犯，但因其所犯前罪为犯罪未遂，且不属毒品再犯，根据本案的具体情节，对宋光军判处死刑，可不立即执行。据此，最高人民法院改判宋光军死缓，既与本案事实、证据相符合，也与叶红军的量刑相平衡。（执笔：最高法刑四庭陆建红 审编：最高人民法院刑四庭沈亮）
（五）练永伟等贩卖毒品案（第413号）
如何区分犯罪集团和普通共同犯罪？家庭成员参与毒品共同犯罪，依法均可判处死刑的，一般不宜对所有参与犯罪的家庭成员适用死刑立即执行。《刑事审判参考》第52期第413号
一、基本案情
无锡市检察院以被告人练永明、吴兵、练永伟、杨宗明犯贩卖、运输毒品罪，被告人苏楚文、鲜报犯贩卖毒品罪，被告人刘宏伟、涂强犯运输毒品罪，向法院提起公诉。
无锡市中级人民法院经公开审理查明：
2004年3月至10月，被告人练永明先后纠集了被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文和杨宗明、鲜报、涂强及陈民福（在逃）等人，组成了集购买、运输、储藏、贩卖于一体的贩毒网络。练永明在重庆市负责联系购买毒品海洛因，并安排人员运送至上海市、无锡市进行出售；练永伟在重庆市受练永明的指使取回练永明购买的海洛因，并负责将海洛因交给练永明安排的人员逐批运送，同时购买并提供从重庆市至上海市的火车票；刘宏伟和杨宗明、涂强、陈民福相继在练永明的安排下负责运输海洛因；吴兵在练永明的安排下，在上海市、无锡市负责接收和出售海洛因，并将同笼的赃款通过异地存储或委托运送毒品人员返程时带回等方式交给练永明；苏楚文受吴兵的指使在无锡市负责接收和出售海洛因；鲜报在练永明、吴兵的安排下，在无锡市的租住处储藏、中转海洛因。具体事实如下：
1．2004年3月，练永明与刘绍波（在逃）联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处取回购得的海洛因1500克。后练永伟根据练永明的安排，在该区妇幼保健站附近将海洛因连同火车票交给杨宗明，由杨乘火车运送至上海市，转交给吴兵贩卖。
2．2004年4月，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处取回购得的海洛因约2000克。后练永伟根据练永明的安排，于4月8日在该区妇幼保健站附近将海洛因连同火车票交给杨宗明，由杨乘火车将海洛因运送至上海市，准备转交给吴兵贩卖。同月10日，杨宗明到达上海市后，在吴兵租住地上海市共和新路1865弄2号602室附近被公安机关抓获，当场缴获海洛因1959．01克。
3．2004年7月，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区烈士陵园旁的加油站附近从刘绍波处取回购得的海洛因2000克。后吴兵先后3次从练永伟的住处提取海洛因2000克运至无锡市，先储藏于鲜报在无锡市的租住处，后用于贩卖。
4．2004年9月中旬，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处取回购得的海洛因3000克。根据练永明的安排，练永伟于同月14日在都市花园某洗脚馆内将其中的2000克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘宏伟从重庆市乘火车将海洛因于同月16日运输至无锡市，并根据吴兵的安排，在无锡市金城医院附近将海洛因交给吴兵派去的苏楚文。吴兵接收到海洛因后取走1200克贩卖，将剩余的800克储藏于鲜报在无锡市的租住处，后用于贩卖。
5．2004年9月下旬，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区烈土陵园加油站附近从刘绍波处取回购得的海洛因9000克放于自己家中。同月28日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市师范学院门口将其中的2000克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘宏伟乘火车将海洛因于30日运输至无锡市，在无锡市金城医院附近交给吴兵派去的苏楚文。苏楚文将上述毒品全部储藏在鲜报在无锡市的租住处，后用于贩卖、、
6．2004年9月30日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市沙阳路供电局缴费站附近将2000克海洛因连同火车票交给陈民福，由陈乘火车于10月2日将海洛因运送至无锡市，在无锡市金城医院附近交给吴兵。吴兵、苏楚文当即取走部分海洛因贩卖，将剩余的700克海洛因储藏于鲜报在无锡市的租住处，用于日后贩卖。
7．2004年10月8日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市第三中学门口将2000克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘乘火车于同月10日将海洛因运送至无锡市，在无锡市金城医院附近交给吴兵派去的苏楚文。后吴兵取走100克贩卖，将剩余的1900克海洛因储藏于鲜报在无锡市的租住处，用于日后贩卖。
8．2004年10月22日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市第八中学附近将2000克海洛因连同火车票交给陈民福，由陈乘火车于同月24日将海洛因运送至无锡市，在无锡市的金城医院附近交给吴兵。后吴兵、苏楚文分别取走1200克和100克贩卖，将剩余的700克海洛因储藏于鲜报在无锡市的租住处，用于日后贩卖。
9．2004年10月24日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市第八中学附近将2817克海洛因连同火车票交给刘宏伟、涂强，由刘、涂二人乘火车于同月26日将海洛因运送至无锡市，在无锡市的金城医院附近交给吴兵派去的苏楚文。苏楚文将其中的500克海洛因直接用于贩卖，将其余的2317克海洛因带至鲜报在无锡市的租住处储藏。鲜报将其中的2000克海洛因藏匿于其妹妹鲜小群的住处，准备用于日后贩卖。同月29日，公安机关从鲜报、鲜小群处查获海洛因2317克。
10．2004年10月27日，练永伟根据练永明的安排，在重庆市沙坪坝区武装部招待所附近将2008克海洛因连同火车票交给刘宏伟，由刘乘火车运送至上海市欲转交给吴兵贩卖。同月29日，刘宏伟在上海市火车站被公安机关抓获，当场缴获其随身携带的海洛因2008克。
此外，被告人练永明自2001年2月起即在无锡市、常州、上海市一带从事贩卖海洛因的犯罪活动。自2001年2月起至2003年1月，练永明单独或指使他人分别向刘兴军、王伟煌、林艺（均已判刑）、邓国富（在逃）贩卖海洛因共8次计902克；2004年7月练水明还伙同被告人练永伟向唐荣龙（已判刑）贩卖海洛因500克。被告人吴兵也曾于2002年7月22日在无锡市兴业招待所向王伟煌贩卖海洛因100克。
综上所述，被告人练永明纠集他人共同贩卖、运输海洛因10次共计20284．01克，此外还单独或伙同他人贩卖海洛因9次计1402克；被告人吴兵直接运输或者安排人员接收海洛因8次计16317克并亲自贩卖或指使苏楚文、杨宗明贩卖，此外还单独贩卖海洛因1次100克；被告人练永伟在练永明指使下参与运输及贩卖海洛因11次计20784．01克；被告人刘宏伟参与运输海洛因5次计10825克；被告人苏楚文受吴兵的指使，4次在无锡市接收海洛因计8817克，并贩卖海洛因1436克。案发后，公安机关共缴获海洛因6381．01克，其余毒品均已流入社会。
无锡市中级人民法院经审理认为，被告人练永明不满足于零星贩卖海洛因而纠集被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、鲜报、杨宗明、涂强等人，组成贩卖海洛因的犯罪集团，有组织地贩卖、运输大宗海洛因。被告人练永明、吴兵、练永伟、杨宗明的行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人苏楚文、鲜报的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人刘宏伟、涂强的行为均已构成运输毒品罪。且各被告人贩卖、运输海洛因的数量均达到且明显超过《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（—）项的法定标准。在犯罪集团中，被告人练永明系起组织、指挥作用的首要分子，应对集团所犯的全部罪行承担刑事责任；被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、鲜报、杨宗明均系积极实施的主犯，均应对各自实施的全部犯罪承担刑事责任；被告人涂强起次要作用，系从犯。被告人练永明、刘宏伟、苏楚文、杨宗明曾因犯贩卖毒品罪均被判过刑，又进行毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，均应当从重处罚；被告人吴兵、涂强在前罪有期徒刑以上刑罚执行完毕后的五年内又重新故意犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定均系累犯，均应当从重处罚。综合考察被告人练永明、吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、鲜报、杨宗明犯罪的主观恶性及造成的社会危害性，均属罪行极其严重，依法均应予以严惩。被告人涂强虽系累犯，但根据其在集团犯罪中所处的地位和所起的作用，对其判处死刑可不立即执行。被告人杨宗明在刑罚执行期间被发现还有其他罪行没有得到判决，应依照《中华人民共和国刑法》第七十条之规定实行数罪并罚；被告人涂强在前罪主刑执行完毕后的附加剥夺政治权利执行期间又犯新罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定实行数罪并罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）、（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第七十条、第七十一条、第五十七条第一款之规定，于2005年7月8日判决如下：
1．被告人练永明犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
2．被告人吴兵犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
3．被告人练永伟犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
4．被告人刘宏伟犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
5．被告人苏楚文犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
6．被告人鲜报犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
7．被告人杨宗明犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产；连同原判刑罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
8．被告人涂强犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元；连同前罪尚未执行完毕的刑罚，决定执行死刑，缓期二年执行（死刑缓期二年执行的期间，从高级人民法院核准之日起计算），剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元。
宣判后，被告人练永明、吴兵、涂强服判，未提出上诉，其余被告人均提出上诉。
江苏省高级人民法院经审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。被告人练永明纠集吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文、杨宗明、鲜报、涂强，贩卖运输大宗海洛因，系共同犯罪。原审判决认定本案被告人为犯罪集团不当。原审判决对杨宗明、鲜报、涂强量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）、（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第七十条、第七十一条、第五十七条第—款之规定，于2006年2月17日判决如下：
1．维持对被告人练永明、吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文的判决；
2．维持对被告人杨宗明、鲜报、涂强的定罪，撤销对杨宗明、鲜报、涂强的量刑。
3．被告人杨宗明犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产；连同原判刑罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
被告人鲜报犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
被告人涂强犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元；连同前罪尚未执行完毕的刑罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万元。
最高人民法院复核认为，被告人练永明纠集被告人吴兵、练永伟、刘宏伟、苏楚文等人，贩卖、运输海洛因数量特别巨大，吴兵积极参与运输、贩卖海洛因，刘宏伟积极参与运输海洛因，苏楚文积极参与贩卖海洛因，练永伟在练永明指使、安排下积极参与运输、贩卖海洛因，练永明、吴兵、练永伟的行为均已构成贩卖、运输毒品罪，刘宏伟的行为构成运输毒品罪，苏楚文的行为构成贩卖毒品罪。练永明、吴兵、刘宏伟、苏楚文均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。练永明、刘宏伟、苏楚文曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又进行毒品犯罪，系毒品再犯；吴兵因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又重新故意犯罪，系累犯，均应依法从重处罚。该四被告人犯罪主观恶性深，罪行极其严重，一、二审判决对其量刑适当。练永伟在练永明的指使和安排下，取网和送出练永明购得的海洛因，参与运输、贩卖，其犯罪行为带有一定被动性。根据其在共同犯罪中实际所起的作用，以及主观恶性程度，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第—百九十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和同刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（—）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（—）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第—款、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第—款的规定，判决如下：
1．核准江苏省高级人民法院刑事判决维持一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人练永明、吴兵死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产；以运输毒品罪判处被告人刘宏伟死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人苏楚文死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产的部分。
2．撤销扛：苏省高级人民法院和无锡市中级人民法院刑事判决中对被告人练永伟的量刑部分。
3．被告人练永伟犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。
二、主要问题
1．如何区分犯罪集团和一般共同犯罪？
2．家庭成员参与共同犯罪，依法均可判处死刑的，是否可对其中作用相对较小的不适用死刑立即执行？
三、裁判理由
（一）一般共同犯罪与犯罪集团的准确区分。
司法实践中，对于那些具有明确分工、多次实施同一犯罪的共同犯罪是否能够认定成立犯罪集团往往成为案件审理的特点，本案即属此类情况，一审法院认定练永明等被告人构成犯罪集团，而二审法院则认定其为—般共同犯罪，体现了对刑法规定的犯罪集团成立：要件的不同理解。
我国刑法对：厂犯罪集团的内涵及其成立要件有其发展、完善的过程，了解这一过程，有助于我们对犯罪集团的正确认定。1979年刑法第二十三条规定，“组织、领导犯罪集闭进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，这一条文中虽然出现了犯罪集团一词，但未对犯罪集团的概念作出界定。1983年9月2日全国人大常委会公布施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，规定“严惩流氓犯罪集团和拐卖人口犯罪集团首要分子”。1984年6月15日，为了更有效地同犯罪集团作斗争，澄清在犯罪集团概念上的一些混淆，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合制定了《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》，提出了犯罪集团的五个基本特征：（1）人数较多（三人以上），重要成员固定或基本固定；（2）经常纠集一起进行一种或数种严重刑事犯罪活动；（3）有明显的首要分子，有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始就是组织者和领导者；（4）有预谋地实施犯罪活动；（5）不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危害性都很严重。该《解答》还明确了对犯罪集团首要分子、其他主犯、从犯和胁从犯的处罚原则。
1997年修订的刑法在总结以往有关规定经验的基础上，对犯罪集团进行了更为科学、合理的界定，刑法第二十六条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”根据这一规定，犯罪集团的成立必须具备以下条件：（1）参加人数必须是三人以上；（2）具有较为明确的犯罪目的性，即犯罪集团是其成员以反复多次实施一种或几种犯罪为目的而组织起来的；（3）具有相当的稳固性，即犯罪集团的成员是为了在较长时期内多次进行犯罪活动而组织起来的，而不是临时或者偶尔纠合在一起的，有明显的首要分子，主要成员固定，一般在实施一次犯罪后，犯罪人之间的相互联系和组织形式仍然存在；（4）具有较强的组织性，即犯罪集团具有较严密的组织，表现在组织制度上，往往通过一定的成文或不成文的律规维系在一起，有较严格的组织纪律，明确的组织宗旨；在组织结构上，成员较为固定，并且内部之间有较明确、固定的组织分工和等级划分，存在领导与被领导的明显层级关系，可分为首要分子、骨干分子、一般成员分子等。当然，不同的犯罪集团在组织严密程度上各有不同，有的组织性很强，甚至有成文“纪律”、“帮规”来维系和约束集团成员的活动，而有的组织性则相对弱一些。但总体来说犯罪集团内部都具有较强的组织性和一定的稳定性，这是犯罪集团成立的必要条件，也是区别一般共同犯罪的主要特征。
本案练永明、吴兵、练永伟、苏楚文等人纠合在—起进行贩卖毒品的犯罪活动，在诸多外在表现上具备犯罪集闭的一些特征，例如，犯罪人数达到了成员3人以上，涉及本案的犯罪分子共有9人（其中陈民福在逃），并且有基本成员练永明、吴兵、练永伟、苏楚文等人；练永明的主要作用较为明显，毒品货源由其组织，最终的资金流向也归属于练永明，毒品在上海、无锡的销售价格也由练永明确定，可视为首要分子；各被告人之间有—定的明确分工，练永明负责组织货源，练永伟负责取货、发货，杨宗明、吴兵、刘宏伟、涂强、陈民福相继负责运输毒品至上海、无锡，吴兵负责上海、无锡接收毒品并安排储藏、出售，鲜报将在无锡的租住处作为储藏毒品的地点，苏楚文负责在无锡的出售；多次实施同—犯罪行为，涉案的毒品海洛因总量达20284．01克，社会危害后果极其严重。但是，综合全案分析，各被告人间的组合比较松散，组织程度不够紧密。主要体现在，虽然各被告人之间多次共同犯罪，分工均比较稳定，被告人练永明对整个贩毒的犯罪活动起着出资、组织货源、安排人员等主导作用，但练永明对其他被告人的组织、领导、指挥作用尚未达到犯罪集团所要求的程度，对其他各被告人不存在领导与被领导的服从关系，各被告人之间也缺乏犯罪集闭所应有的组织约束，这—点可以从某些犯罪分子可以比较随意地不从事—些犯罪活动得以体现：如2004年9月中旬，练永明与刘绍波联系后，指使练永伟在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处购得3000克海洛因。根据练永明的安排，练永伟将3000克毒品分装两袋，于14日在都市花园某洗脚馆内将毒品连问火车票交给被告人刘宏伟、涂强准备运送至无锡。但涂强借故不愿意前往，并嗣后将装有海洛因的袋子退还练永伟：从此可以看出，其他被告人不愿实施犯罪行为是可以自愿退出的，练永明对其他犯罪分子并无突出的控制和领导作用，内部约束并不严格，陔团伙的组织程度较低。综上所述，练永明等被告人之间的组织性尚未达到犯罪集团的程度，仍属于—般共同犯罪阶段，因此，本案不能认定为犯罪集团，认定为一般共同犯罪更为恰当。
（二）家庭成员参与共同犯罪，依法均可判处死刑的，一般不宜对所有参与犯罪的家庭成员适用死刑立即执行。
本案被告人练永明与练永伟系同胞兄弟。练永伟参与运输及贩卖海洛因11次共计20784．01克，在共同犯罪中行为积极，作用也较大，—、二审均认定练永伟为主犯，并对练永伟判处死刑。最高人民法院复核后改判练永伟死刑，缓期二年执行，主要是基于两个原因：—是练永伟在练永明指使、安排下积极参与运输、贩卖海洛因，取同和送出练永明购得的海洛因，虽然也属于共同犯罪的主犯，但从地位、作用上，与练永明还是有区别的，其犯罪行为带有—定的被动性，应当说其在共同犯罪中的作用低于练永明。二是对于—个家庭中有数名成员参与犯罪的死刑适用，已不单纯是法律问题，还涉及政策问题。虽然刑法及司法解释中没有对数名家庭成员共同犯罪，且罪行均极其严重的，对各被告人不宜均判．处极刑作㈩相应的规定，但从法律效果和社会效果的有机统一出发，判处死刑不能不考虑我国社会的传统人情伦理观念，基于人道主义，在司法实践中，对于家庭成员共同犯罪的，可以根据各成员的地位、作用及对社会的危害程度，尽员有所区别，一般情况下不宜全部适用死刑立即执行。本案中对共同实施犯罪的练氏兄弟中地位相对较低、作用相对较小的练永伟判处死刑，缓期二年执行。既严惩了犯罪不会出现轻纵罪犯的不良后果，体现了法律的威严，也容易得到广大群众对于法院判决的理解和支持，有利于达到法院裁判的法律效果和社会效果的有机统一。
（执笔：最高人民法院刑四庭 陆建红 最高人民法院刑五庭 王培中 审编：最高人民法院刑四庭 耿景仪）
（六）吴杰、常佳平、信沅明等贩卖毒品案（第529号）
如何区分贩毒网络中主要被告人的罪责《刑事审判参考》第67期第529号
吴杰、常佳平、信沅明等贩卖毒品案——如何区分贩毒网络中主要被告人的罪责
一、基本案情
被告人吴杰，男，1971年4月23日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2004．年11月5日被逮捕。
被告人常佳平，男，1975年7月16日出生，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2004年11月5日被逮捕。
被告人信沅明，男，1964年2月5日出生，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2004年11月5日被逮捕。
（其他被告人略）
湖南省怀化市人民检察院以被告人吴杰、常佳平、信沅明等人犯贩卖毒品罪，向怀化市中级人民法院提起公诉。
怀化市中级人民法院经公开审理查明：
2003年11月至2004年8月，被告人吴杰先后四次向云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县的张宗寿（已另案判刑）购买海洛因共计4650克，由张宗寿将海洛因通过火车托运至湖南省怀化市，吴杰分别贩卖给被告人常佳平等人。
2003年10月，被告人常佳平从吴杰处赊购海洛因20克，贩卖给吸毒人员10克，贩卖给缪金贵（同案被告人，已判刑）10克，缪将该10克海洛因交给被告人信沅明带回安江镇贩卖。2003年12月至2004年1月，常佳平先后从吴杰处购买110克海洛因，贩卖给信沅明，信沅明带回安江镇贩卖。2003年11月到2004年春节，常佳平多次从吴杰手中购买海洛因并加价贩卖给缪金贵，共计400余克。2004．年3月，常佳平将从吴杰手中购得的100克海洛因分两次加价贩卖给缪金贵，缪金贵自行贩卖70克，另30克通过信沅明贩卖给他人。2004年3月至9月，常佳平6次从吴杰手中购买海洛因2200克，分别卖给信沅明等吸贩毒人员。9月29日，常佳平再次向吴杰购买海洛因时分别被抓获，公安人员当场从常佳平处查获海洛因799余克。2004年7至8月，常佳平先后5次向杨绍林（同案被告人，已判刑）贩卖海洛因40克。
2004年7月至9月间，被告人信沅明多次向缪金贵贩卖海洛因，共计400克。2003年12月至2004年8月，信沅明多次向陈元生（同案被告人，已判刑）贩卖海洛因，共计310克；先后5次向邓秋华（同案被告人，已判刑）贩卖海洛因40克。2004年6月至9月间，信沅明先后4次向芦明亮（同案被告人，已判刑）贩卖海洛因42克。
怀化市中级人民法院认为，被告人吴杰、常佳平、信沅明贩卖海洛因的行为均构成贩卖毒品罪。其中，吴杰多次贩卖海洛因共计4650克，常佳平多次贩卖海洛因共计3929克，信沅明单独贩卖海洛因1420克、共同贩卖海洛因450克，共计1870克，且所贩毒品大都流入社会，严重危害社会，后果特别严重。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第五十七条第一款、第二十六条第一款的规定，判决如下：
1．被告人吴杰犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2．被告人常佳平犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
3．被告人信沅明犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（其他被告人略）
一审宣判后，被告人吴杰、常佳平、信沅明分别提出上诉。
湖南省高级人民法院经二审审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对吴杰、常佳平、信沅明的量刑适当，全案审判程序合法。据此，判决驳回上诉人吴杰、常佳平、信沅明的上诉，维持原判。
宣判后，湖南省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核查明：
（一）关于被告人吴杰贩卖海洛因的事实
2003年10月和2004年2月至7月，被告人吴杰先后四次向张宗寿购买海洛因共计4650克，并于2003年10月至2004年9月间在湖南省怀化市将所购海洛因贩卖给被告人常佳平等人。
（二）关于被告人常佳平贩卖海洛因的事实
2003年10月至2004年9月22日前，被告人常佳平先后多次向被告人吴杰购买海洛因共计2830克，并将所购的2630克海洛因分别加价卖给被告人信沅明、缪金贵等贩毒或吸毒人员。所购的另外200克海洛因被常佳平销毁。
2004年9月22日晚，常佳平从吴杰处购买海洛因后不久，吴杰被公安人员盘查，侥幸逃脱后打电话通知常佳平。常佳平立即将海洛因藏匿，并将藏匿地点告知吴杰，次日吴杰让人取回海洛因。同月29日16时许，吴杰把海洛因交给常佳平后，二人分别被抓获，公安人员当场从常佳平处查获海洛因。790余克。
（三）关于被告人信沅明贩卖海洛因的事实
2003年11月至2004年春节期间，被告人信沅明和缪金贵共谋贩卖海洛因，并由缪金贵负责向常佳平购买海洛因计400克，再交给信沅明加价贩卖给他人。
2003年12月至2004年9月，信沅明多次单独从常佳平手中购买海洛因共计1420克，并分别加价贩卖给缪金贵等贩毒或吸毒人员。
最高人民法院认为，被告人吴杰、常佳平、信沅明以贩卖为目的，非法购买、销售海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。吴杰出资购买海洛因，贩卖毒品数量巨大，又系跨省贩卖，为当地毒品源头之一，社会危害性极大，罪行极其严重；信沅明贩卖毒品数量巨大、次数多，既伙同他人贩卖，又单独进行贩卖，毒品通过其直接流入社会，社会危害性极大，罪行极其严重；常佳平多次贩卖毒品、数量巨大，涉案毒品通过其向社会扩散，社会危害性极大，罪行极其严重，均应依法惩处。鉴于常佳平认罪、悔罪，归案后主动交代犯罪事实，对全案破获起到积极作用，主观恶性相对较小，对其判处死刑，可不立即执行。第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对吴杰、信沅明量刑适当，对常佳平量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条的规定，判决如下：
1．核准湖南省高级人民法院（2007）湘高法刑终字第266号刑事判决中维持第一审对被告人吴杰、信沅明以贩卖毒品罪均判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。
2．撤销湖南省高级人民法院（2007）湘高法刑终字第266号刑事判决和怀化市中级人民法院（2007）怀中刑一初字第11号刑事判决中对被告人常佳平的量刑部分。
3．被告人常佳平犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
在毒品犯罪网络中，如何区分主要被告人的罪责并区别量刑？
三、裁判理由
本案的破获成功摧毁了湖南省怀化市的一个贩毒网络，被告人达15人之多，涉毒4600余克。毒品来源主要是被告人吴杰从云南购买，然后主要以批发形式贩卖给被告人常佳平等人，常佳平再以批发或零售形式贩卖给信沅明、缪金贵等人。信沅明、缪金贵共同或者分别将从常佳平手中购买的海洛因，主要以零售形式贩卖给其他贩毒或吸毒人员，其他人再进一步加价贩卖。在该贩毒网络中，吴杰、常佳平、信沅明等是主要被告人，区分他们的罪责，要考察各自在贩卖毒品网络中的实际作用大小、主观恶性和人身危险性的差异，并结合各被告人的具体情节，区别量刑，做到罪责刑相适应。
首先，从贩毒数量和在贩毒网络中的作用看，被告人常佳平的罪行仅次于被告人吴杰。吴杰多次贩毒共计4600余克，常佳平多次贩毒共计3600余克，被告人信沅明多次单独或者伙同他人多次贩毒共计l 800余克。常佳平贩毒的数量虽少于吴杰，但达到信沅明贩毒数量的2倍。在贩毒网络中，吴杰从云南大量购买毒品到湖南怀化，系当地的毒品源头之一，涉案毒品绝大多数由其提供。吴杰将大部分毒品贩卖给常佳平，常佳平实际上起到“一级批发商”的作用，毒品通过其进一步扩散。信沅明等人从常佳平处购得毒品后，再将毒品批发或零售给其他贩毒或吸毒人员，兼具有“批发商”和“大零售商”的作用，大量的毒品通过二人直接流入社会。因此，在主要被告人中，吴杰的作用最大、罪行最重，常佳平的地位、作用仅次于吴杰，罪行的严重程度也仅次于吴杰，而大于信沅明等其他被告人，从罪行角度看，三被告人均达到适用死刑的法定标准。
其次，常佳平具有较为突出的酌定从轻处罚情节。在量刑过程中，酌定量刑情节对准确把握犯罪分子的主观恶性和人身危险性具有重要意义，尤其是在没有法定量刑情节的情况下。对于如本案这样，毒品犯罪数量已经达到实际掌握的适用死刑标准，但具有酌定从轻处罚情节的被告人，判处死刑立即执行应当慎重，不能仅因其毒品犯罪数量大而忽视从轻处罚情节包括酌定从轻情节在刑罚裁量中的意义。本案被告人吴杰、信沅明贩卖毒品数量巨大，分别是当地贩毒网络的源头和毒品直接向社会扩散的关键环节，且二人均无法定或酌定从轻处罚情节，应判处死刑并立即执行。被告人常佳平贩卖毒品共计3600余克，虽然贩毒数量明显大于被告人信沅明，论罪也应当判处死刑，但常佳平具有较为突出的酌定从轻处罚情节，即其归案后主动交代贩毒事实和同案犯，包括公安机关原未掌握的部分重要犯罪线索和事实，对查清全案犯罪事实和固定重要证据起了重要作用。最高人民法院在复核时，考虑常佳平到案后的具体表现，其主观恶性和人身危险性有所降低，在量刑时宜应对此认罪悔罪态度和行为有所体现；同时，对其判处死刑但不立即执行，符合打击毒品犯罪的实际需要，社会效果相对更好，故最后依法对常佳平改判死缓是恰当的。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 黄鹏 审编：最高人民法院刑五庭 王勇）
（七）侯占齐、李文书、侯金山等人走私、贩卖毒品案（第530号）
对家族式毒品共同犯罪中作用相对较小地位相对较低的主犯，可酌情从轻判处刑罚。《刑事审判参考》第67期，第530号
一、基本案情
被告人侯占齐，男，1950年9月16日出生，苗族，农民。因本案于2004．年9月2日被逮捕。
被告人李文书，男，1981年6月7日出生，苗族，农民。因本案于2004年9月1日被逮捕。
被告人侯金山，男，1972年10月30日出生，苗族，农民。被告人侯占齐之子。因本案于2004年9月1日被逮捕。
被告人王敬州，男，1956年9月1日出生，汉族，安徽省阜阳市颍东区地税局退休干部。因本案于2004年9月1日被逮捕。
被告人侯金姬，女，1977年8月11日出生，苗族，农民。被告人侯占齐之女。因本案于2004年9月1日被逮捕。
被告人杨礼芬，女，1953年6月14日出生，苗族，农民。被告人侯占齐之妻。因本案于2004年9月1日被逮捕。
被告人王晓梅，女，1967年12月6日出生，汉族，无业。被告人王敬州之妹。因本案于2004年9月1日被逮捕。
被告人张彩英，女，1962年11月12日出生，汉族，无业。被告人王敬州之妻。因本案于2004年9月1日被逮捕。
安徽省阜阳市人民检察院以被告人侯占齐、李文书、侯金山犯走私、贩卖毒品罪，被告人王敬州、侯金姬、王晓梅、杨礼芬、张彩英犯贩卖毒品罪，向安徽省阜阳市中级人民法院提起公诉。
阜阳市中级人民法院经公开审理查明：
1．2003年底，被告人侯占齐与儿子侯金山、妹妹侯占珍（另案处理）越境到老挝国，通过他人购买毒品12千克，其中500克属侯占齐出资购买。三人携带该毒品入境后，由侯占珍的司机李艳（另案处理）驾车到贵州省贵阳市，四人乘王小龙（另案处理）安排的轿车到安徽省阜阳市。侯占齐与侯占珍将该毒品卖给王小龙。
2．2004年6月，侯占齐与侯金山从被告人李文书处购得毒品1千克，李文书又委托侯占齐代卖毒品1千克。由侯金山驾车将侯占齐和杨礼芬、侯金姬送到云南省曲靖市火车站。侯占齐与杨礼芬、侯金姬携带毒品2千克乘火车到阜阳市后，将毒品卖给王小龙。
3．2004年7月24日，侯占齐与王小龙联系毒品交易后，伙同李文书、侯金山、侯金姬、杨礼芬驾驶两辆汽车，携带毒品8．5千克从云南前往阜阳与王小龙进行毒品交易。7月28日夜到阜阳后，次日6时许，侯金姬同王小龙电话约定交易地点后携带装有毒品的红色旅行箱到阜阳商厦门前将该箱交给王小龙。王小龙后将该箱交给同去的妻子王晓梅。王晓梅回到家中，按照王小龙的安排，从所购毒品中称量出6．5千余克，分装成6大袋和1小袋交给前来购毒的被告人王敬州和张彩英，并将剩余毒品放在家中。王敬州、张彩英离开王晓梅家时，被公安人员抓获。公安人员当场缴获二人携带的毒品6．583千克，从王敬州身上搜出盛放在一药瓶内的毒品18克，又从王晓梅家中查获毒品2．006千克。
阜阳市中级人民法院认为，被告人侯占齐、李文书、侯金山无视国法，从境外购买并携带毒品入境贩卖，三人的行为已构成走私、贩卖毒品罪；被告人侯金姬、杨礼芬、王晓梅、王敬州、张彩英为牟取非法利益贩卖毒品，五人的行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人侯占齐、侯金山、李文书从境外购买毒品并和被告人侯金姬、杨礼芬驾车携带毒品到阜阳贩卖，侯金姬又携带毒品和王小龙进行交易；被告人王晓梅不但接收毒品，且重新称量和分包毒品；被告人王敬州、张彩英为销售而从王晓梅处购买毒品，各被告人在本案中的行为主动、积极，均起主要作用。本案的毒品虽未流人社会造成危害，但涉案毒品数量大，对各被告人依法应予严惩。根据杨礼芬、张彩英的犯罪情节，对二被告人判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（四）项的规定，判决如下：
1．被告人侯占齐犯走私、贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2．被告人李文书犯走私、贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
3．被告人侯金山犯走私、贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
4．被告人王敬州犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
5．被告人侯金姬犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
6．被告人王晓梅犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
7．被告人杨礼芬犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
8．被告人张彩英犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人侯占齐、李文书、侯金山、王敬州、侯金姬、杨礼芬、王晓梅、张彩英分别提出上诉。
安徽省高级人民法院经二审认为，上诉人侯占齐、李文书、侯金山共同从境外购买并携带含吗啡成分的毒品入境贩卖，三人的行为已构成走私、贩卖毒品罪；上诉人侯金姬、杨礼芬、王晓梅、王敬州、张彩英共同贩卖含吗啡成分的毒品，五人的行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，均应依法惩处。在共同犯罪中，侯占齐、李文书、侯金山、王敬州起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。根据上诉人侯金姬、杨礼芬、王晓梅、张彩英在贩卖毒品过程中的地位、作用及本案的具体情节，对其四人判处死刑，可不立即执行。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（四）项的规定，判决如下：
1．维持安徽省阜阳市中级人民法院（2005）阜刑初字第10l号刑事判决中以走私、贩卖毒品罪分别判处被告人侯占齐、侯金山、李文书死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人王敬州死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪分别判处杨礼芬、张彩英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产及被告人侯金姬、王晓梅犯贩卖毒品罪的定罪部分。
2．撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2005）阜刑初字第101号刑事判决中对被告人侯金姬、王晓梅的量刑部分。
3．上诉人侯金姬犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
4．上诉人王晓梅犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，安徽省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。
最高人民法院复核认为，被告人侯占齐、李文书、侯金山将吗啡偷运入境并予以运输、贩卖，其行为均已构成走私、贩卖毒品罪，且走私、贩卖的毒品数量大；被告人王敬州以贩卖为目的购买吗啡，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖的毒品数量大，均应依法惩处。第一、二审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对侯占齐、李文书的量刑适当。审判程序合法。鉴于侯金山在走私、贩卖毒品共同犯罪中的地位和作用次于侯占齐，王敬州涉案的毒品数量明显低于侯金山，且毒品均未流入社会，对侯金山、王敬州判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
1．核准安徽省高级人民法院（2005）皖刑终字第0487号刑事判决中维持一审以走私、贩卖毒品罪判处被告人侯占齐、李文书死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决部分；
2．撤销安徽省高级人民法院（2005）皖刑终字第0487号刑事判决和阜阳市中级人民法院（2005）阜刑初字第101号刑事判决中对被告人侯金山、王敬州的量刑部分；
3．被告人侯金山犯走私、贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
4．被告人王敬州犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
在家族式毒品共同犯罪中，被告人论罪当判死刑，但在共同犯罪中所起作用相对较小、所居地位相对较低，可否酌情从轻判处刑罚？
三、裁判理由
近些年来，毒品犯罪呈现团伙化、集团化的趋势，而以家族成员为主组成团伙实施毒品犯罪的案件也开始增多。这是由于家族成员之间因以血缘、亲属关系为纽带，相互信任，关系紧密，凝聚力强，便于统一行动，如果共同实施犯罪就更为隐秘，因而不容易被查处，提高了作案的成功率。
刑法第二十五条第一款规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，而共同犯罪的主犯，根据刑法第二十六条第一款的规定，指的是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者共同犯罪中起主要作用的人。对于主犯的量刑，刑法第二十六条第三、四款作了规定，即对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，而其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。那么，在司法实践中，对于同属毒品共同犯罪的主犯，但相比之下，所起作用相对较小、所居地位相对较低的，应否均处同样刑罚呢？
根据刑法第六十一条，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。在毒品犯罪案件中，毒品数量是决定行为社会危害性大小的重要标准。据此，世界上许多国家一般都把毒品数量作为定罪量刑的主要依据，我国刑法第三百四十七条、第三百四十八条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》也有相关规定。但是，毒品数量不是也不能成为定罪量刑的唯一标准，特别是对于共同毒品犯罪案件，更要考虑各被告人在共同犯罪中的地位作用，这是准确适用刑罚的前提。同理，对于家族式毒品共同犯罪的主犯，量刑时不应只看涉案的毒品数量，也要看在共同犯罪中的地位、作用。在司法实践中，一案有多个主犯的，量刑时应当具体分析各主犯所起作用大小、所居地位高低，做到区别对待。对于在共同犯罪中所居地位重要、所起作用大的主犯，量刑上应该重处；反之，对于在共同犯罪中所居地位较低、所起作用小的主犯，量刑上应有所区别，以体现罪刑的均衡。
本案是一起典型的家族式毒品共同犯罪案件，家族成员中有多人分别被判处死刑、死缓。其中，被告人侯金山参与了三起贩毒犯罪，从境外携带毒品入境并驾车运输至安徽阜阳进行贩卖，涉及毒品数量巨大，在其家族共同犯罪中起主要作用，系主犯。但是，侯金山毕竟不是毒品共同犯罪的组织、领导者，而是在其父亲侯占齐的带领下参与犯罪的，其对参与的毒品犯罪并未出资，其主要任务是驾车运输毒品。单纯从涉案毒品来看，侯金山涉案的毒品数量巨大，论罪当判死刑，但是与其父亲侯占齐相比，其所起作用相对较小、地位相对较低，主观恶性也相对较小，虽同为主犯，量刑上也不能搞“一刀切”，而应区别对待，故对其可酌情从轻判处，在对作用更大、地位更高的其父侯占齐判处死刑立即执行的情况下，可对其判处死缓。另一方面，本案被告人王敬州参与了第三起毒品犯罪，涉案毒品数量也很大，论罪应当判处死刑，但是，其携带的毒品尚未流入社会造成实际危害，况且其涉案的毒品数量比被告人侯金山还要少些，如果对侯金山适用死缓而对王敬州判处死刑立即执行，量刑上就不平衡，故对王敬州亦可酌情从轻判处死缓。据此，最高人民法院经复核分别改判被告人侯金山、王敬州死缓是适当的，符合刑法的规定，也体现了宽严相济刑事政策的精神。
综上，毒品数量是毒品犯罪量刑的重要标准，但不是唯一标准。在司法实践中，量刑时不仅要按照被告人参与的犯罪所涉毒品数量，还要综合考量被告人在共同犯罪中的地位、作用，犯意的提出、毒资的筹集、毒源的寻找、毒品的出售、毒品是否流入社会造成实际危害等情节；同时，也要审查被告人是否具备法定的或其他酌定的从重、从轻、减轻处罚的情节。对于同属毒品共同犯罪的主犯，论罪当判死刑，但在对地位更高、作用更大的主犯判处死刑立即执行的情况下，对在共同犯罪中所起作用较小、所居地位较低的，尤其是本案这种家族式毒品共同犯罪中，从人道的角度出发，可以酌情从轻判处刑罚。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 张剑 审编：最高人民法院刑四庭 党建军）
（八）李补都运输毒品案（第533号）
被告人运输毒品数量大，但不排除受人雇佣的，如何量刑《刑事审判参考》第67期，533号。
一、基本案情
攀枝花市检察院以李补都犯运输毒品罪，向法院提起公诉。
法院经公开审理查明：2007年6月22日晚23时许，被告人骑摩托车途经平原村时，被公安人员拦截，当场从其随身携带的挎包内查获可疑物品3块，净重1047．5克。经鉴定，该三块可疑物品中均检出海洛因成分。
法院认为，被告人明知是海洛因而运输，其行为已构成运输毒品罪。其辩护人所提李在运输毒品过程中受他人支配，起辅助作用，系从犯，且李检举谢某，有立功表现的辩护意见，不能成立，不予采纳。其辩护人所提李认罪态度好，有悔罪表现，无犯罪前科，系初犯、偶犯的辩护意见，与查明的事实相符，但李运输毒品数量巨大，应予严惩。依照《刑法》第347条第二款第（一）项、第57条第一款、第59条的规定，判决如下：死刑。
一审宣判后，李提出上诉，上诉理由是，其系受雇于谢某而运输毒品，起辅助作用，是从犯；到案后认罪、悔罪，积极检举谢某，有立功表现；所运输的毒品未流入社会造成危害；其是初犯、偶犯。
省高院经二审认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
最高法院经复核认为，被告人明知是海洛因而使用交通工具进行运输，其行为已构成运输毒品罪。李运输海洛因数量大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于不能排除李系受他人雇佣、指使而运输毒品，对其依法可不判处死刑立即执行。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：发回重新审判。
二、主要问题
1．本案能否认定李系为获取少量运费而受他人雇佣运输毒品?
2．对李应如何量刑?
三、裁判理由
（一）根据现有证据，不能排除李系为赚取少量运费而受谢某雇佣、指使运输毒品。
第一，公安机关出具的抓获经过表明，因在侦查工作中发现家住四川省盐边县温泉乡的谢某近期经常外出、行为反常，且盖新房、下馆子、抽好烟，经济支出与其本人及当地的收入情况明显不符，遂对谢某实施监控。其间，发现李与谢某在案发前接触频繁、形迹可疑，遂怀疑谢、李二人有近期从事毒品犯罪活动的可能。可见，公安机关在侦查初期是先将谢某锁定为毒品犯罪嫌疑人，后在监控谢某的过程中才怀疑到李，并且，谢某存在经济支出与收入情况不符的表现，但公安机关并未监控到李有任何异常经济表现。二审期间，李户籍所在的温泉乡野麻地村委会出具了两份证明，反映李补都是该村特困户，因受骗而运毒。
第二，李被抓获后一直供述稳定，其是为了获得500元报酬，受其大舅子谢某的邀约而帮其运输毒品。被抓获的当晚，其和谢各骑一辆摩托车，一起从温泉乡运输毒品到格萨拉乡洼落村；公安人员实施抓捕时，谢骑摩托车在前探路，其背着装有毒品的包骑摩托车在后；其被抓获时，前面的谢骑摩托车逃走。李还称其知道谢从一年多前就开始贩卖海洛因。
第三，公安机关出具的一份关于抓获经过的证明材料反映，因怀疑谢、李二人有可能于近期从事毒品犯罪活动，遂在附近公路设卡拦截。2007年6月22日晚23时许，在盐边县温泉乡至格萨拉乡的公路上设卡查缉的公安人员，确实看到两辆摩托车一前一后向查缉点开来。按照事先的部署，前面一个查缉点将骑第一辆摩托车的人放过，负责抓捕骑第二辆摩托车的人，后面一个查缉点则负责抓捕骑第一辆摩托车的人。后因前面一个查缉点抓捕骑第二辆摩托车的李时动静较大，导致骑第一辆摩托车的人闻声向旁边的小路逃窜，公安人员随后组织抓捕未果。该材料反映的情况印证了李的供述，表明李具有与他人共同运输毒品的可能。
第四，四川省检察院的检察员在二审庭审中出示了谢的户籍证明、证人谢友、谢发的证言等证据材料。户籍证明证实，谢，男，1972年3月3日出生，住温泉乡野麻地村前进组4号（与李补都同村）；证人谢友、谢发证实，谢是李的亲戚，听说谢是个贩毒人员。以上证据材料证明的内容，印证了李的供述，进一步证实了谢的身份情况。
第五，公安机关出具的另一份情况说明证实，公安人员根据李的交代多方查找谢，但李被抓获后谢一直在逃。这一情况亦印证了李供述谢在公安人员实施拦截抓捕时逃跑，以及前述“抓获经过”证实与李共同运输毒品的另一人向小路逃窜未能抓获的情节。
以上证据表明，谢确有其人，且谢与李系亲戚关系。在侦查初期，谢因其行为反常和经济方面的异常表现，首先被纳入侦查视线。在公安机关监控谢的过程中，李因与谢接触，而与谢一起被锁定为毒品犯罪嫌疑人。公安机关实施拦截抓捕时，与李共同运输毒品的犯罪人逃跑，谢也恰在李被抓后在逃。李始终稳定供述，其是为了获得500元报酬，受其亲戚谢邀约，与谢一起运输毒品，公安人员实施抓捕时，在前面骑摩托车逃走的就是谢。鉴于李与谢一直处于侦查人员的监控之中，设卡拦截也是专门针对谢、李二人的。由此可以确信，李是与谢共同运输毒品。目前，谢在逃，仅有李的供述在案，故无法完全查明李与谢在运输毒品共同犯罪中各自的地位、作用。但结合本案的相关证据，从谢与李在案发前的一贯表现及家庭经济情况综合分析，李系为赚取少量运费而受谢雇佣、指使运输毒品的可能性极大。
（二）对李不宜判处死刑立即执行。
首先，对受雇运输毒品的犯罪分子判处刑罚时，一般应与走私、贩卖、制造毒品和有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，因为运输毒品与走私、贩卖、制造毒品相比，作为毒品犯罪的中间环节，社会危害性相对较低；同时，运输毒品罪的涉案人员大多是一些受指使或受雇佣的农民、边民或无业人员，犯罪动机往往只是因经济困难或受人利诱赚取少量运费，在犯罪中的地位、作用较轻，主观恶性也较小。鉴于此，最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》提出，“对于运输毒品犯罪，要注意重点打击指使、雇佣他人运输毒品的犯罪分子和接应、接货的毒品所有者、买家或者卖家”；“对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行”。
本案中，李运输海洛因1047．5克，数量巨大，但根据现有证据，不能排除李系为赚取少量运费而受谢指使、雇佣运输毒品。李不是毒品所有者、买家或者卖家，也不是组织、指使、雇佣他人运输毒品者，其在整个毒品犯罪环节中作用相对较小，主观恶性和社会危害性也相对较小。因此，对李的量刑，应当与走私、贩卖、制造毒品和有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别。
其次，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的一个基本的、重要的情节但不是唯一标准。在对毒品犯罪分子量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性等各种因素，做到区别对待。对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，但是涉案毒品数量不是特别大，且确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的，可以考虑不判处被告人死刑立即执行。本案中，被告人李运输海洛因1047．5克，数量已达到当地实际掌握的死刑数量标准，但李有多个从宽处罚情节：（1）李补都系初犯，没有因毒品犯罪被判处刑罚的经历，结合其一贯表现和家庭经济状况，其本次犯罪仅系为了赚取少量运费的可能性极大；（2）李运输的毒品已被全部查获，没有进一步流入社会造成更大实际危害；（3）李户籍所在的温泉乡野麻地村委会出具证明材料反映，李平时表现良好，且李归案后能够如实供述犯罪，认罪态度较好，反映其主观恶性不深。
综合上述情节，最高法院作出不核准被告人李的死刑裁定是妥当的。（撰稿：最高法刑五庭李静然 审编：最高法刑五庭王勇）
（九）赵敏波贩卖、运输毒品案（第536号）
未进行毒品含量鉴定的新类型毒品案件应如何量刑？《刑事审判参考》，第67期，第536号。
一、基本案情
被告人赵敏波，男，1980年1月29日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2005年10月26日被逮捕。
浙江省杭州市人民检察院以被告人赵敏波犯贩卖、运输毒品罪，向杭州市中缴人民法院提起公诉。
杭州市中级人民法院经公开审理查明：
2005年9月初，储宁峰（同案被告人，已判刑）受被告人赵敏波指使寻找卖毒品的人，并通过徐昌标（同案被告人，已判刑）与孙杰（另案处理）联系交易毒品。同年9月12日，经储、徐事先联系，赵敏波在浙江省杭州凯悦酒店561房间，对孙杰提供的“麻果”样品进行试货后表示其能提供品质较好的缅甸产“麻果”，但需1万粒起批。后经储宁峰、徐吕标居问联系，双方约定交易“麻果”l万粒。同月19日下午，陈焕雨（同案被告人，已判刑）在赵敏波（另案处理）的指使下，将50包“麻果”从浙江省宁海县赵的住处运至杭州华辰大酒店5016房间，并将房卡交给赵敏波。次日凌晨，赵敏波指使储宁峰持该房卡将上述“麻果”从杭州华辰大酒店5016房间携带至杭州湾大酒店1401房问。随后储将其中4包“麻果”交给徐昌标保管，徐即将其中3包藏匿于杭州市江干区龙洲旅馆8310房间。而后，储、徐二人在该140l房间，将剩余的46包“麻果”以35／元形粒的价格贩卖给孙杰介绍的买家蒋军（同案被告人，已判刑）。在交易过程中，被公安机关当场抓获，现场缴获“麻果”46包（净重829.49克），在储宁峰处缴获当日供验货后剩余的“麻果”碎片l包（净重24克），在徐昌标处缴获“麻果”1包（净重18.38克）。同年11月10日，公安机关在杭州市江干区龙洲旅馆查获徐昌标藏匿的“麻果”3包，以上共查获片状“麻果”925.7649克。
杭州市中级人民法院认为，被告人赵敏波明知是毒品而进行贩卖并指使他人进行运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。所贩卖、运输的毒品数量大，认罪态度极差，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪，判处被告人赵敏波死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
一审宣判后，赵敏波不服，提出上诉。赵敏波及其辩护人提出，本案公安特情提出要购买3万粒“麻果”，存在犯意和数量引诱；对所贩卖、运输的毒品应进行定量鉴定。
浙江省高级人民法院经审理认为，赵敏波实施贩卖毒品的犯意系其主动提出，并非在特情引诱下形成，且l万粒的交易量也是赵敏波在孙杰提出要买3万粒之前事先设定的，故本案不存在犯意和数量引诱的问题。依照刑法规定，毒品不以纯度折算，故不需对毒品进行定量分析。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对赵敏波的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院复核。
最高人民法院经复核认为，一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案查获的片状“麻果”虽含有甲基苯丙胺成分，亦杂以其他物质，且毒品全部查获，对赵敏波判处死刑，可不立即执行，依法以贩卖、运输毒品罪，改判被告人赵敏波死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
对新类型毒品未进行含量鉴定的案件应如何量刑？
三、裁判理由
本案审理中，对被告人赵敏波的行为构成贩卖、运输毒品罪及毒品犯罪的数量均没有分歧，但对赵敏波等所贩卖毒品“麻果”是否需要进行含量鉴定则存在不同意见：一种意见认为，依照刑法规定毒品不以纯度折算，故不需对毒品进行含量鉴定；另一种意见认为，“麻果”成分复杂，不能简单等同于甲基苯丙胺，应进行含量鉴定。
我们同意第二种观点。
甲基苯丙胺是一种白色透明的不规则结晶，外形与冰相似，故俗称“冰毒”。而“麻果”也称“麻古”（泰语的音译），是一种含甲基苯丙胺和咖啡因并杂以其他物质制成的混合型新类型毒品。本案查获的“麻果”外观为红色药丸或红色粉末，经鉴定，从“麻果”中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，故一、二审均认定赵敏波贩卖、运输甲基苯丙胺925余克。但本案查获的“麻果”不仅外观与甲基苯丙胺差异明显，也因成分复杂，很难确定“麻果”中甲基苯丙胺的确切含量。在实践中，已经发现在“麻果”中掺有大量淀粉、香料等成分而甲基苯丙胺含量极低的案例，且“麻果”的成瘾性及对人造成的危害与甲基苯丙胺也有较大区别。据资料显示，“麻果”是一种新型软性毒品，成瘾性不明显，而“冰毒”则对人体具有强烈的兴奋及致幻作用，且持久力强，一次便可上瘾，被称为“毒品之王”。毒品数量虽然直接反映了被告人犯罪对社会的危害，刑法也规定以毒品的数量作为量刑的主要依据，但是如果不同毒品的定罪量刑数量标准过度差异，仍有损于刑罚的公正。本案如果仅以查获“麻果”的重量作为认定甲基苯丙胺的数量对被告人量刑，显然对被告人不公，也会有失刑罚的衡平，涉及适用死刑则更需慎重。
针对实践中出现的此类问题，2000年4月最高人民法院在《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即“南宁会议”）中提出，对于掺假之后的毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。该《纪要》虽未明确应当对毒品进行含量鉴定，但已提出对毒品含量过低的案件应慎用死刑立即执行。2004年12月召开的全国刑事审判工作座谈会（即“佛山会议”）再次明确提出“对掺兑、掺假毒品，应当既做定性分析，又做定量分析”；对于没有明确规定数量折算标准的新类型毒品，应充分考虑其瘾癖性、戒断性及社会危害性等酌情量刑。
本案查获的红色片状“麻果”虽含有甲基苯丙胺成分，但在已知杂以其他成分的情况下未做含量鉴定，适用死刑更应慎重，且本案毒品全部查获，未流入社会，故最高人民法院未核准被告人赵敏波死刑。
2007年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部会签了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2007]84号），其中明确规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”2008年12月，最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2008]324号）进一步重申，鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现，为做到罪行相当、罚当其罪，保证毒品案件的审判质量，并考虑目前毒品鉴定的条件和现状，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当作出毒品含量鉴定；对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。根据上述规定，今后遇到类似案件，应当严格执行，对规定应当进行毒品含量鉴定的案件，必须进行含量鉴定，并综合考虑该毒品致瘾癖性、戒断性及社会危害性等依法量刑，做到罚当其罪，尤其是成分复杂的新型毒品犯罪案件。
需要说明的是，最高人民法院对本案作出判决时，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》（法释[2007]4号）尚未颁布，故本案以改判的形式结案。但2007年2月28日《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》施行后再遇此类情况，最高人民法院应当作出不核准死刑，发回重审的裁定。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 刘香 审编：最高人民法院刑四庭 耿景仪）
（十）冯忠义、艾当生贩卖、运输毒品案（第547号）
对同时为自己和他人运输毒品的被告人，应如何量刑？《刑事审判参考》第67期，第547号。
1．艾向同案冯购买毒品，并替冯运输毒品，二被告人是否构成共同犯罪？
2．根据艾的犯罪行为及其在本案中的地位和作用，对其应如何量刑？
一、基本案情
黔西南布依族苗族自治州检察院以冯、艾犯贩卖、运输毒品罪，向法院提起公诉。
法院经公开审理查明：2006年4月16日，被告人冯在云南省芒市购得净重为3540克的10块海洛因后，雇请他人运到昆明市。同月24日，冯将其中2块净重为709克的海洛因以每克320元的价格卖给被告人艾。随后冯、艾相约一同前往湖南省，冯准备将余下的8块海洛因带到郴州市贩卖，艾准备把从冯处购买的2块海洛因带到邵阳市掺假后出售。二人商定由艾帮冯携带3块海洛因，运费按每克20元支付或用海洛因折抵。同月25日凌晨，冯、艾各携带5块海洛因从昆明市出发，于当晚到达贵州省兴义市，又从兴义市转乘出租车前往百色市。当行至324国道贵州省安龙县幺塘收费站时，冯、艾被查获，公安人员当场从冯携带的包内查获海洛因5块及毒资47000元，从艾携带的黑色提包内查获海洛因5块、白色药丸1袋。冯、艾携带的10块海洛因，共计净重3540克。
法院认为，被告人冯、艾贩卖、运输毒品数量巨大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控被告人冯、艾交易350克海洛因的证据不足，不予认定。据此，依照《刑法》第347条第二款第（一）项、第25条、第57条的规定，判决如下：死刑。
一审宣判后，冯、艾均提出上诉。冯及其辩护人提出，冯贩毒是为生活所迫，毒品未流人社会，认罪态度好，请求从轻处罚。艾及其辩护人提出，艾当生系从犯、初犯，认罪态度好，毒品未流人社会，量刑过重。
省高院经二审审理认为，上诉人冯、艾违反国家禁毒法规，为牟取非法利益而贩卖、运输海洛因，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。其中，冯贩卖、运输海洛因3540克，艾贩卖、运输海洛因共计1759克，二被告人的罪行极其严重，均应依法惩处。原判根据上诉人冯、艾犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法量刑，并无不当。对上诉人冯、艾及其辩护人的上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法将本案报请最高人民法院核准。
最高人民法院复核后认为，被告人冯以贩卖为目的购买海洛因，向他人销售并伙同他人携带运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人艾以贩卖为目的购买海洛因并携带运输，其行为亦构成贩卖、运输毒品罪。冯贩卖、运输海洛因3540克，艾贩卖、运输海洛因l759克，二被告人贩卖、运输海洛因数量大，应依法惩处。第一审判决和第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对冯忠义量刑适当，审判程序合法。鉴于艾运输的1759克海洛因中有1050克系受雇替冯运输，其在本案中的地位、作用次于冯，依法可不判处死刑立即执行。依照《刑法》第347条第二款第（一）项、第48条第一款、第57条第一款、第59条、《刑事诉讼法》第199条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条的规定，判决如下：核准冯死刑；艾判处死刑，缓期二年执行。
二、主要问题
1．艾向同案冯购买毒品，并替冯运输毒品，二被告人是否构成共同犯罪？
2．根据被告人艾的犯罪行为及其在本案中的地位和作用，对其应如何量刑？
三、裁判理由
（一）被告人冯、艾贩卖、运输毒品的行为从全案来看不构成共同犯罪，但艾受雇替冯运输毒品的行为系共同犯罪。
毒品共同犯罪是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为。仅在客观上相互关联而缺少共同故意的毒品犯罪行为，如买卖毒品的双方，不构成共犯。本案中，冯贩卖给艾海洛因709克，虽然二被告人的犯罪行为指向同一对象，但冯的主观故意是销售毒品，而艾的主观故意是购买毒品，二人的主观故意不同，仅是买卖毒品的行为客观上相互关联，故不构成共同犯罪。冯运输自己所有的海洛因1781克，艾当生运输自己所有的海洛因709克，二被告人这种运输毒品行为是分别独立实施的，没有共同运输同一毒品的主观故意，故二人在此范围内的运输毒品行为不构成共同犯罪。但在艾受冯雇佣、指使，替冯运输海洛因1050克的行为中，二被告人具有共同运输同一毒品的故意，二人的行为指向同一对象，应当构成共同犯罪。其中，冯作为雇佣者，在共同犯罪中所起作用大于艾。
（二）根据艾的犯罪行为及其在本案中的地位、作用，可以对其判处死刑不立即执行。
毒品数量对毒品犯罪的定罪量刑特别是量刑具有重要作用，毒品数量是毒品犯罪量刑的基本的、重要的情节，但不是唯一标准。在对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，要综合考虑毒品数量、犯罪情节、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地的禁毒形势等各种因素，做到区别对待。原则上，对于毒品数量已经达到当地实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有法定或者酌定从轻处罚情节的被告人，可不判处死刑立即执行；反之，对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有从重处罚情节的，或者毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，没有法定或者酌定从轻处罚情节的，一般应当依法从严惩处，判处死刑。最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中也对此作了强调。
本案中，冯以贩卖为目的购买海洛因3540克后，贩卖给艾709克，并雇请艾替自己运输海洛因1050克，自己还运输海洛因178l克。冯贩卖、运输海洛因数量大，超过当地实际掌握的适用死刑数量标准，罪行极其严重，且无法定从轻处罚情节，原判对其判处死刑立即执行是适当的。艾贩卖、运输海洛因l759克，数量大，但其主要犯罪行为是运输毒品，且其运输的毒品有1050克是受毒品所有者、同案冯的指使、雇佣，该运输毒品行为只是冯贩卖毒品行为的辅助行为。同时，艾贩卖、运输毒品的数量只有同案被告人冯贩卖、运输毒品数量的一半左右。艾在本案中的地位、作用次于冯。根据罪责刑相适应原则，对艾的处刑应当与冯有所区别，故最高人民法院复核后依法改判其死刑，缓期二年执行。（撰稿：最高法刑五庭余淼 审编：最高法刑五庭王勇）
（十一）包占龙贩卖毒品案（第639号）
对不能排除“数量引诱”的毒品犯罪案件能否适用死刑立即执行？《刑事审判参考》第75期第639号
一、基本案情
被告人包占龙，男， 1967年3月21日出生，无业。1999年3月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年，2005年11月19日刑满释放；2007年12月14日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。
甘肃省兰州市人民检察院以被告人包占龙犯贩卖毒品罪，向兰州市中级人民法院提起公诉。
被告人包占龙辩称其贩卖毒品的行为系侦查引诱犯罪。包占龙的辩护人提出：包占龙未发生贩卖毒品的交易行为，不构成贩卖毒品罪；包占龙系从犯；本案存在犯意引诱及数量引诱；本案涉案毒品未流人社会，社会危害性较小。
兰州市中级人民法院经公开审理查明：
2007年11月9日10时30分许，翟建军（同案被告人，已判刑）打电话商定由被告人包占龙送300克毒品到甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路64l号403翟的住处交易。当日12时许，包占龙携带毒品赶至该641号单元楼下，侦查人员将包当场抓获，从包骑的摩托车脚踏板上查获毒品海洛因：300．7克。经鉴定，海洛因含量为92．77％。
兰州市中级人民法院认为，被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，罪行极其严重，应依法惩处。包占龙系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：
被告人包占龙犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人包占龙提出上诉。
甘肃省高级人民法院经审理认为，被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪。翟建军被抓获后，打电话向包占龙要毒品，包占龙随即将毒品送至翟建军家楼下被抓获，同时在包占龙租住处查获用于贩毒的戥子等物品，包占龙贩卖毒品的主观故意明显，属持毒待售，不存在犯意引诱和数量引诱的情节。包占龙贩卖毒品数量大，系毒品再犯，又系累犯，且查获的毒品海洛因含量达92．77％，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人包占龙为谋取非法利益，向他人出售毒品海洛因：300．7克，其行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，应依法惩处。包占龙系毒品再犯，且系累犯，依法应从重处罚。但鉴于包占龙认罪态度较好，其贩卖毒品行为系在侦查人员控制下实施，毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，故对包占龙可不判处死刑立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：
一、不核准甘肃省高级人民法院（2009）甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
二、撤销甘肃省高级人民法院（2009）甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
三、发回甘肃省高级人民法院重新审判。
二、主要问题
1．购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于“犯意引诱”还是“数量引诱”？
2．对不能排除“犯意引诱”或者“数量引诱”的毒品犯罪案件，能否适用死刑立即执行？
三、裁判理由
（一）购毒者在侦查人员控制下，以非真实交易意思，明显超出其往常交易数额向贩毒者示意购买毒品，属于数量引诱
毒品犯罪具有较强的隐蔽性，且犯罪手段不断翻新，调查取证难度较大。针对毒品犯罪的特点和现实状况，世界各国普遍采用了特情侦破毒品案件的有效手段。实践中许多毒品案件的侦破，均存在不同程度的特情介入因素。从最高人民法院2008年12月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）有关“特情介入案件”的内容看，特情介人有三种情况：一是对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件的情形。这就是通常所说的“机会引诱”。二是“犯意引诱”，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。《纪要》中所说的“双套引诱”属于“犯意引诱”的一种特殊形式，是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱的情况下实施的毒品犯罪。三是“数量引诱”，行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪。“机会引诱”与“犯意引诱”、“数量引诱”不同，“机会引诱”仅毒品犯罪行为人提供一个实施毒品犯罪的机会，不存在实质性犯罪引诱，原则上不属于特情引诱，而“犯意引诱”和“数量引诱”均存在实质性引诱，属于特情引诱的两种情形。
区分“机会引诱”与“犯意引诱”的关键在于特情介入之前行为人是否已经具有实施毒品犯罪的主观意图。如果行为人在特情介入之前就已经具有实施毒品犯罪的主观意图，且已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪，即可认定为“机会引诱”；反之，如果行为人的犯意是在特情诱惑和促成下形成的，并在这个犯意下实施了毒品犯罪，就可认定为“犯意引诱”。
如何认定行为人在实施毒品犯罪前就具有毒品犯罪的故意，是审判实践当中的难点。对于有相关证据直接表明行为人具有毒品犯罪的主观故意的，如行为人持有毒品待售，可以直接认定行为人具有毒品犯罪的故意。但对于那些没有直接证据表明行为人具有毒品犯罪故意的，要综合行为人与具体案情予以分析判断认定。结合有关理论和司法实践，我们认为，可以从以下几方面进行综合分析认定：（1）行为人在特情介入而实施犯罪前是否有毒品犯罪行为，据以初步判断其是否有实施毒品犯罪的意图和倾向；（2）侦查机关在特情介入前，是否有足够的线索或合理的理由确信行为人有正在实施或即将、可能实施毒品犯罪的迹象，从而对其采用特情介人手段；（3）行为人实施毒品、犯罪的犯意系出自其本意、自发地产生，还是侦查机关刻意地诱惑、促成的。
“数量引诱”系行为人在特情引诱之前就已经具有实施毒品犯罪的主观故意，这种故意是一种概括性的故意，无论最终交易的毒品数量是多少，都没有超出行为人的故意范畴。在该情形下，“特情引诱”不是使行为人产生新的犯意，只是使其犯意暴露出来。“数量引诱”与“犯意引诱”的根本区别在于：“数量引诱”系行为人在特情介入之前就已经具有毒品犯罪的主观故意，而“犯意引诱”系行为人在特情介入之前没有实施毒品犯罪的主观意图。“数量引诱”与“机会引诱”的相同点是在特情介入之前行为人已经具有实施毒品犯罪的主观故意；区别在于，“机会引诱”只是提供机会，不存在实质性引诱，而“数量引诱”不仅提供机会，而且存毒品数量上还存在从小到大的实质性引诱。
本案系侦查机关利用翟建军作为特情介入破获的案件。同案被告人翟建军因贩卖毒品被侦查人员抓获后，供述了毒品的来源，并配合侦查机关抓获被告人包占龙。翟建军在侦查机关控制下给包占龙打电话，称要大量毒品，越多越好。在接到翟建军电话约一个半小时后，包占龙携带大量毒品至约定地点，被侦查人员抓获，且在包占龙家中搜出0．7克小包海洛因、戥子以及64万元现金等物。从具体情况分析，本案不属于“机会引诱”，也不存在“犯意引诱”，但不能排除“数量引诱”的可能性，主要理由是：第一，被告人包占龙此前因犯贩卖毒品罪于1999年3月17日被判处有期徒刑九年，具有毒品犯罪前科，系毒品再犯，具有毒品交易的倾向性。第二，根据翟建军的供述，其之前曾从包占龙处多次购买毒品，且供述非常稳定，由此证明包占龙之前曾有贩卖毒品的行为。第三，包占龙在接到翟建军电话约一个半小时后，携带大量毒品至约定地点进行交易。在这么短的时间内提供大量毒品进行交易，说明包占龙有毒品待售或者有毒品来源渠道（包供述从一名为马文忠的人那里购得毒品），其贩卖毒品的行为是十分积极的。第四，包占龙被抓获后，侦查人员在包占龙家中搜出0．7克小包海洛因、戥子以及64万元现金等物。根据审判实践经验，无论包占龙是持毒待售还是临时从第三人处购得毒品进行贩卖，均可以由此认定包占龙本来就有贩卖毒品的故意。第五，根据包占龙和翟建军的供述，翟建军供称其之前经常多次通过电话联系，从包占龙处购买毒品，每次数量从10克到50克不等，但均未超过50克。但这次翟建军跟包占龙说要多一些毒品，越多越好。包占龙供称翟建军在电话中明确要购买300克毒品。从现有证据看，一方面，由于包占龙所供毒品来源未查清，不能证明包占龙持有这300克毒品待售；另一方面，也没有证据证明包占龙已准备实施大宗毒品犯罪，因此，本案不属于“机会引诱”的情形。从包占龙的供述看，翟建军要求购买300克毒品的数量是确定的，但翟建军这次购买毒品的数量远远超过其所供之前经常从包占龙处购买的数量，不能排除翟建军为了立功而要求购买毒品越多越好的可能性，包占龙是在翟建军的要求下才贩卖了数量如此之大的毒品，故本案不能排除存在“数量引诱”。
本案在讨论过程中，有观点认为，就包占龙本次毒品犯罪而言，并非被告人主动而为，其犯意是因为翟建军要求购买毒品而产生的，属于“犯意引诱”。这种观点孤立地分析被告人的犯意，不符合认定毒品犯罪的实践经验和一般规律。毒品犯罪不同于一般的犯罪，犯意的产生往往有一个持续的过程，要结合行为人本身的情况以及案件的具体情况予以综合分析认定。
（二）对被告人是否判处死刑立即执行，应当充分考虑“数量引诱”的因素
《纪要》强调，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人，可以不判处死刑；反之，对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有从重处罚情节的被告人，也可以判处死刑。毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，既有从重处罚情节，又有从宽处罚情节的，应当综合考虑各方面因素决定是否判处死刑立即执行。
特情介入是影响量刑的重要因素。根据《纪要》的规定，对于特情介入侦破的案件，应当区别不同情形予以分别处理。对因“机会引诱”实施毒品犯罪的被告人，不存在犯罪引诱的因素，应当依法处理；对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
本案中，被告人包占龙所贩卖毒品数量300．7克，已达到判处死刑的数量标准，且包占龙系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚，论罪可判处死刑立即执行。但根据《纪要》的规定，考虑本案由于特情介入，存在“数量引诱”的因素，且毒品交易系在侦查机关控制下进行，毒品尚未流人社会，社会危害性相对较低，故可以从轻处罚，对被告人包占龙判处死刑，可不立即执行。一、二审判处被告人包占龙死刑立即执行不当，不予核准。
（十二）陈某贩卖、运输毒品案（第733号）
律师在侦查阶段先后接受有利害关系的两名同案犯委托，在审判阶段又为其中一人辩护的，如何处理？《刑事审判参考》第82集，第733号。
一、基本案情
被告人陈某，男，1983年5月2日出生，农民。因涉嫌贩卖毒品罪于2009年2月5日被逮捕。
被告人史某，女，1983年4月8日出生，农民，因涉嫌贩卖毒品罪于2009年2月5日被逮捕。
被告人史某，男，1989年9月24日出生，农民。因涉嫌贩卖毒品罪于2009年2月5日被逮捕。
被告人郑某，女，1984年8月2日出生，农民。因涉嫌运输毒品罪于2009年2月5日被逮捕。
被告人杨某，男，1978年4月1日出生，农民。2001年5月28日因破坏公用电信设施罪被判处有期徒刑五年，2004年2月23日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2009年2月5日被逮捕。
犯罪嫌疑人王某，男，1977年9月24日出生，农民。因涉嫌贩卖毒品罪于2008年12月19日被刑事拘留。2009年2月4日因证据不足未被批准逮捕，2月5日被取保候审后释放。
某市人民检察院以被告人陈某、史某（女）、郑某犯贩卖、运输毒品罪，被告人史某（男）、杨某犯贩卖毒品罪，向某市中级人民法院提起公诉。
被告人陈某、史某（女）、史某（男）、郑某、杨某对公诉机关指控的犯罪事实供认，但陈某辩称其在侦查阶段供述指使其贩卖毒品的“周公”就是已被取保候审的犯罪嫌疑人王某：陈某的委托辩护人祁某辩护称，本案指控的犯罪事实不清，存在诸多疑点。从史某处查获的2029克海洛因所有人不明，在侦查阶段取保候审的同案犯罪嫌疑人王某可能是指使陈某贩卖毒品的人。
某市中级人民法院经公开审理查明：2008年12月，被告人陈某指使被告人史某（女）、郑某将其购买的毒品从某县运输至某市交由被告人史某（男）保管。12月27日，陈某指使史某（男）将300克毒品交给自己，与被告人杨某在该市一酒店内进行毒品交易时被抓获，当场查获陈某随身携带海洛因净重300克和电子称一台。随后公安人员在该市抓获史某（男），并在其住处床下查获陈某交给其保管的海洛因净重2029克。同时，公安人员分别抓获郑某、史某（女）。全案共计缴获毒资人民币（以下币种均为人民币）62960元。
某市中级人民法院认为，被告人陈某、史某（女）、郑某违反国家毒品管制法律、法规，贩卖、运输海洛因，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人史某（男）、杨某非法贩卖海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。陈某指使史某（女）、郑某从某县购买毒品并运输至某市交给史某保管，由史某按其授意将毒品交其贩卖，陈某、史某（女）、郑某、史某（男）构成共同犯罪。陈某系主犯，史某（女）、史某（男）、郑某系从犯。杨某曾因破坏公用电信设施罪被判处有期徒刑五年，刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第四十七条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人陈某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人史某（女）犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；被告人史某（男）犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；郑某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二万元。
一审宣判后，陈某以其受王某指使贩卖、运输毒品为由提出上诉。陈某的委托辩护人祁某律师提出，陈某受王某安排贩卖毒品，王某在本案中的作用大于陈某。陈某的指定辩护人王某律师提出，陈某是否受涉案人员王某指使的事实不清。
某省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判，并对被告人陈某的死刑判决依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核查明：2008年12月27日，被告人陈某等人被抓获的同时，犯罪嫌疑人王某因本案也被抓获。2009年1月14日和15日，某律师事务所律师祁某先后接受犯罪嫌疑人王某、陈某的委托，会见二人，为二人提供包括申请取保候审等在内的法律帮助。陈某等人被批准逮捕时，王某因涉嫌贩卖毒品的证据不足未被批准逮捕于2009年2月4日取保候审释放。一、二审阶段，陈某辩称在侦查阶段供述的指使自己贩毒的“周公”即是被取保候审的同案犯罪嫌疑人王某；祁某律师继续担任陈某的一、二审辩护人，并提出陈某受王某指使贩毒、王某在本案中的地位和作用大于陈某等辩护意见。
最高人民法院经复核认为，祁某律师在本案侦查阶段先后接受同案两名犯罪嫌疑人王某、陈某的委托，提供法律帮助，并在一、二审阶段继续担任被告人陈某的辩护人，违反了法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第五条之规定，裁定如下：
不核准某省高级人民法院维持第一审对被告人陈某以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定；撤销某省高级人民法院刑事裁定和某市中级人民法院刑事判决中对被告人陈某以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分；发回某市中级人民法院重新审判。
二、主要问题
本案审理中，对律师祁某在侦查阶段先后接受有利害关系的同案犯罪嫌疑人王某、陈某的委托，为二人提供包括取保候审等在内的法律帮助，又在一、二审阶段继续担任陈某辩护人的行为，属程序违法没有异议。但该程序违法，是否影响案件的公正审判有两种不同意见。
第一种意见认为，尽管本案存在同一律师在侦查阶段先后为同案两名犯罪嫌疑人提供法律帮助的情况，属程序违法，但尚不足以影响公正审判，应以贩卖、运输毒品罪核准被告人陈某死刑。理由是：（1）律师在侦查阶段的作用是有限的。根据刑事诉讼法第九十六条的规定，律师受犯罪嫌疑人委托后，仅有为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理控告、申诉、申请取保候审等程序性的诉讼权利，且会见犯罪嫌疑人时侦查机关还可以派员在场。律师祁某会见王某时各犯罪嫌疑人的供述均已基本完成，会见陈某时各犯罪嫌疑人的供述已完成。没有证据证实律师的介入导致串供。（2）一、二审阶段，祁律师继续担任陈某的委托辩护人，两审法院又为陈某指定了辩护人，两位辩护律师在为陈某辩护时均较尽责，陈某的辩护权得到充分行使，没有损害陈某的合法权益。即使将案件发回一审法院重审，侦查阶段的程序违法问题亦无法得到补救，反而增加司法成本。此外，将本案发还重审，若改判陈某死缓，可能无形中会导致对违反程序的辩护行为的鼓励。（3）陈某指使他人购买、运输、保管毒品数量较大，自己又亲自贩卖，其地位和作用在共同犯罪中最为突出，系本案主犯，社会危害大，且无充分证据证实陈某受王某指使犯罪，应依法核准其死刑。
第二种意见认为，律师祁某在侦查阶段先后为有利害关系的两名同案犯罪嫌疑人提供法律服务，又在一、二审阶段继续为有利益冲突的另一被告人提供辩护，在事实上干扰了侦查、审判活动。这种做法甚至比没有辩护人辩护产生的危害还要大，陈某的辩护权没有得到充分行使。一、二审法院未能发现并予以纠正，使本案程序违法由侦查阶段延续到审判阶段。一、二审法院在失去程序公正保障的情况下对实体作出裁判，可能影响案件的公正审判。应当以程序违法为由，撤销一、二审裁判，发回一审法院重新审判。
三、裁判理由
我们赞同后一种观点，主要理由如下：
（一）同一律师为同案的有利害关系的两名以上的犯罪嫌疑人辩护，不仅为世界大多数国家的法律所禁止，也为我国法律所禁止
律师担任同案两名被告人的辩护人或者同时担任两个有利益关系案件的被告人的辩护人，这种情形在英、美等国家被视为律师担任辩护人存在“利益冲突”，被定罪的被告人可以以无效辩护为由提出上诉，上诉法院认为无效辩护申请成立的，原来的有罪判决将被撤销，案件将重新审判或者将被告人无罪释放。在我国，虽然刑事诉讼法对辩护人存在利益冲突的情况如何处理没有明确规定，但相关法律、法规和司法解释均作了明确的禁止性规定。如律师法第三十九条、《律师办理刑事案件规范》第七条和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条均规定律师不得在同一刑事案件中同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人。《公安机关办理刑事案件程序规定》第四十条也规定：“同案的犯罪嫌疑人不得聘请同一名律师。”《人民检察院刑事诉讼规则》第三百一十七条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十五条亦有相关规定。从以上规定可知，我国法律、法规和司法解释对律师为同案犯罪嫌疑人辩护进行了严格的限制，不仅有利害关系的同案犯不允许聘请同一律师，即使无利害关系的同案犯罪嫌疑人或被告人也不允许聘请同一律师，而且这种禁止性规定贯穿于侦查、起诉和审判的整个刑事诉讼过程。本案律师祁某的行为显然违反了上述规定。
（二）同一律师在侦查和审判阶段先后接受同一案件中有利害关系的两名犯罪嫌疑人、被告人的委托，参与刑事诉讼活动，对公正审判的影响非常明显
1．侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。侦查阶段，律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助时，往往从会见犯罪嫌疑人等活动中了解到与侦查活动有关的秘密，而律师绝对不得泄露、传播或公开任何涉及侦查秘密的事项。对刑事诉讼中的被追诉者来说，其认可律师的法律帮助，并在寻求律师帮助期间一般会告知律师相关案情，包括不利于自己的犯罪事实和其他信息；而一旦律师在执业过程中不当利用或泄露上述信息，对被追诉者会产生十分不利的法律后果。如果律师接受两名以上犯罪嫌疑人的委托提供法律帮助，律师利用或泄露侦查秘密（尤其是对犯罪嫌疑人不利的事项）的空间进一步加大，该犯罪嫌疑人的供述就很难避免串通的嫌疑，甚至可能在委托的犯罪嫌疑人之间产生利益输送，从而不正当地侵犯其中一名犯罪嫌疑人的合法权益。即使律师严格保守了执业过程中获取的秘密，也有违反律师对当事人的忠诚义务之嫌。本案中，律师祁某在侦查阶段先后接受有利害关系的同案嫌疑人王某、陈某的委托后，王某被取保候审并释放；一、二审阶段，律师祁某又继续担任陈某的辩护人，并对王某和陈某的行为提出了相互冲突的辩护意见。该律师先后两次提供的法律服务都是站在另一位犯罪嫌疑人对立的角度，甚至站在追诉者的角度，大大降低了辩护的分量和力度，不仅不能尽到律师应尽的辩护责任，反而因为律师的介入使犯罪嫌疑人陷入更加不利的境地。因此，祁某的这种行为违背了设置律师辩护制度的初始目的，犯罪嫌疑人所得到的仅仅是一种名义上的帮助，实际上其利益不仅得不到维护，还可能因此承担不利的后果，本质上是合法权益受到侵犯。
2．可能干扰司法机关查明事实真相的正常活动。律师参与刑事诉讼活动，一方面，承担着维护犯罪嫌疑人、被告人合法的诉讼权利和实体权益的责任；另一方面，作为法律和正义的维护者，还承担着通过参与诉讼活动查明事实真相的责任。刑事诉讼中，侦查阶段是基础，审判阶段质证的证据大多形成于这一阶段。本案侦查阶段，犯罪嫌疑人王某否认自己参与犯罪，陈某本人及其他同案被告人除供述王某参与了陈某贩卖3 000克甲基苯丙胺的事实（该事实检察机关未起诉）外，均没供述王某参与本案起诉的事实。在侦查阶段，陈某只是提到其贩毒是受“周公”指使，而到了一、二审及死刑复核阶段，陈某供称“周公”即是王某，在案的其他被告人在死刑复核阶段也指向王某系幕后指挥者。可见，祁某在侦查阶段同时为同案犯罪嫌疑人王某和陈某提供法律帮助，后又在一、二审阶段为陈某提出受王某指使犯罪的辩护意见，容易使人产生共犯串供的质疑，进而使法官对各被告人供述的真实性产生质疑，影响了法官对案件事实的准确判断。一、二审法院在失去程序公正保障的情况下，对案件事实以及各被告人在共同犯罪中地位、作用作出的裁判结果存在不公正的可能，进而可能影响对实体的公正审判。
3．影响司法的公信力。司法公信力赖以产生的基础是司法过程中实现了程序公正和实体公正。刑事诉讼中，只有被追诉者的主张和异议得到充分表达，相互冲突的各种层次的利益得到综合考虑，才可能尽量缩小对诉讼结果的事后怀疑，使得各方充分信任程序的公正性和诉讼结果的公正性。同一律师在侦查和审判阶段先后接受两名以上有利害关系的同案犯罪嫌疑人的委托，参与刑事诉讼活动，社会公众就会对该诉讼过程形成负面评价，并合理质疑程序违法下形成的裁判，甚至与司法腐败、司法不公联系起来，影响司法公信力。本案中，从陈某的犯罪情节、后果和对社会的危害性看，确实应对其依法惩处。但如果简单地为了实现实体公正而牺牲程序公正，在程序违法未纠正的情况下，核准陈某死刑，就会使得社会公众对司法的公正性产生质疑，从而影响司法公信力和司法权威。
综上，最高人民法院作出不予核准、发回重审的裁定是正确的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 李希 李莹莹 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
（十三）凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案（第800号）
如何认定毒品共犯的地位、作用以及“制造”毒品行为？《刑事审判参考》第87集，第800号
一、基本案情
被告人凌万春，男，汉族，1981年10月24日出生，农民。2009年2月19日因本案被逮捕。
被告人刘光普，男，汉族，1983年5月21日出生，农民。2007年12月29日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十一个月．2008年1月11日刑满释放，2009年2月19日因本案被逮捕。
江西省人民检察院南昌铁路运输分院以被告人凌万春犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人刘光普犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，向江西省南昌铁路运输中级人民法院提起公诉。
江西省南昌铁路运输中级人民法院经公开审理查明：
2008年2月至2009年1月，被告人刘光普、凌万春共谋从广东省深圳市购买毒品运到惠州市贩卖牟利，并雇用同案犯邓福良、周作财（均另案处理，已判刑）将从深圳市刘三多、江青林（均另案处理）、“顶哥”（在逃）等处购买的“冰毒”（甲基苯丙胺）、“麻古”（甲基苯丙胺）、“摇头丸”（亚甲二氧基甲基苯丙胺）、“K粉”（氯胺酮）、“Y仔”（硝甲西泮）等毒品运到惠州市出售给同案犯张晓春、张满江（均另案处理，已判刑）等人。
2008年12月，刘光普、凌万春与“阿发”（在逃）共谋加工“咖啡”贩卖牟利，由“阿发”提供配方，刘光普、凌万春提供加工“咖啡”的毒品原料和加工场所。刘光普、凌万春先后租用深圳市百合星城二期5号楼SD房间、惠州市华洪大厦16楼B室、东方巴比伦605房间、海燕宾馆1306房间和1401房间存放毒品和加工“咖啡”。刘光普指使同案犯周作财在华洪大厦16楼B室，按配方将“摇头丸”、“Y仔”碾成粉末并与“K粉”混合后送到东方巴比伦605房间，由“阿发”雇用的同案犯马建航、马江、黄俊达（均另案处理，已判刑）加入袋装“雀巢”咖啡内，并用封口机封口，以每包人民币80元的价格贩卖给附近的娱乐场所和吸毒人员。
2008年12月30日至2009年1月20日，公安机关先后在湖北省蕲春县张晓春家中，同案犯马建航、马江、黄俊达所住的惠州市东方巴比伦605房间，周作财租住的深圳市百合星城二期5号楼5D房间、刘光谱、凌万春所住海燕宾馆1401、1306房间以及张满江租住的广东省东莞市石碣镇康乐街21栋4楼，共查获刘光谱、凌万春共同贩卖的“冰毒”459．0238克，“麻古”866．6369克，“摇头丸”6306．8713克，“K粉”2914．9859克，“Y仔”l390．2204克，亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、硝甲西泮混合物311．1667克、咖啡因173．8892克、麻黄素0．2472克、含有氯胺酮成分的“咖啡”8909．7646克，含有氯胺酮和咖啡因混合成分的“咖啡”1058．5856克及含有亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮混合成分的“咖啡”40．5098克。
（非法买卖枪支、弹药，非法持有枪支、弹药事实略。）
江西省南昌铁路运输中级人民法院认为，被告人凌万春、刘光普明知是毒品，而伙同他人贩卖，并制造毒品“咖啡”，其行为构成贩卖、制造毒品罪；刘光普非法买卖能发射制式枪支子弹的非制式枪支、制式子弹，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支和非军用子弹，其行为构成非法持有枪支、弹药罪；凌万春非法持有能发射制式枪支子弹的非制式枪支、制式子弹，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪。对凌万春、刘光普数罪并罚。凌万春、刘光普是所涉毒品的出资者、所有者，系毒品犯罪的主犯。据此，江西省南昌铁路运输中级人民法院对被告人凌万春以贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对被告人刘光普以贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑六年，以非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人凌万春、刘光普不服，提出上诉。
云南省高级人民法院经审理认为，被告人凌万春、刘光普贩卖、制造毒品的事实清楚，证据确实、充分。凌万春、刘光普均积极主动与毒品上、下线联系，共同出资，共同获利，起组织、指挥作用，均系主犯，依法应当按其所组织、指挥的全部犯罪处罚。刘光普曾因犯贩卖毒品罪被判过刑又犯贩卖、制造毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。凌万春、刘光普贩卖、制造的毒品数量巨大，情节恶劣，罪行极其严重，社会危害性极大，且归案后又拒不认罪，认罪态度差，对凌万春可以酌情从重处罚；刘光普所检举他人犯罪线索对公安机关侦破案件虽然具有一定的帮助作用，但不足以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，云南省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人刘光普、凌万春为谋取非法利益，纠集他人贩卖甲基苯丙胺、亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因、麻黄素、硝甲西泮等毒品，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪；刘光普非法买卖枪支和子弹，其行为还构成非法买卖枪支、弹药罪；刘光普、凌万春非法持有枪支和子弹，二被告人的行为均构成非法持有枪支、弹药罪，依法应当数罪并罚。刘光普、凌万春在共同犯罪中起组织、指挥作用，均系主犯，且贩卖毒品种类多、数量大，社会危害大，依法应予严惩。刘光普系累犯和毒品再犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，不属于制造毒品，仍属于贩卖毒品的行为，不应当认定为制造毒品罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法？对刘光普的量刑适当，但部分定罪不准确，本院予以纠正。鉴于凌万春在贩卖毒品共同犯罪中的地位、作用次于刘光普，对凌万春判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十九条之规定，最高人民法院裁定如下：
1．核准江西省高级人民法院（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定中维持第一审对被告人刘光普以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法买卖枪支、弹药罪判处有期徒刑六年；以非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。
2．撤销江西省高级人民法院（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定和南昌铁路运输中级法院（2009）南铁中刑初字第5号刑事判决中对被告人刘光普制造毒品的定罪部分和被告人凌万春贩卖、制造毒品的定罪量刑及决定执行刑罚部分。
3．被告人凌万春犯贩卖毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑一年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
1．如何认定毒品共犯的地位、作用？
2．在毒品中添加非毒品物质的行为能否认定为制造毒品罪？
三、裁判理由
（一）毒品共犯地位、作用的认定
毒品共同犯罪的社会危害比个人犯罪更大，表现为贩运的数量更大，有明确的分工合作，更容易逃避侦查，毒品更容易流人社会，且在被发现后共犯之间容易订立攻守同盟，所以对毒品共犯要坚持从严打击的方针，特别是对于贩卖毒品罪的主犯，依法应当判处死刑的，要坚决判处死刑。当然，对毒品共犯的处理也要严格贯彻宽严相济刑事政策，在存在多名主犯的犯罪案件中，要准确认定共犯的地位和作用，确定罪责轻重。对于地位和作用相对较小，属于可杀可不杀的，对其判处死刑可不立即执行。
本案中，合议庭对被告人刘光普的量刑意见基本一致。刘光普供述其本人系出资人，并有下线供认的资金往来及银行查询情况相印证，并且刘光普积极联系毒品上、下线，通过“马仔”贩卖毒品，是共同犯罪中地位、作用最为突出的主犯。刘光普曾因犯贩卖毒品罪被判刑，属毒品再犯，且系累犯，依法应当从重处罚，因此，适用死刑是适当的。
然而，对于被告人凌万春是否适用死刑，存在不同意见。凌万春与刘光普共同策划、组织、实施贩卖毒品，在共同犯罪中均系主犯，但凌万春始终辩解在贩毒过程中没有出资行为。我们认为，由于凌万春归案后一直拒不认罪，导致对其地位、作用层次的认定存在一定困难，但通过下线、“马仔”的供述，结合刘光普的供述及案件事实的分析，凌万春在贩卖毒品共同犯罪中的地位、作用应当次于刘光普。具体理由分析如下：（l）从共同出资情况分析。关于共同出资只有刘光普的供述，凌万春始终辩解没有出资，而刘光普也称一直没有获取分配收益。复核阶段，公安机关出具“情况说明”称，目前无法获取更多证据证实凌万春、刘光普共同贩卖毒品最初毒资的来源，故认定凌万春出资的证据不够充分。（2）从财产情况对比分析。刘光普有车辆、会开车，另有住房，且住房中摆放大量毒品。而凌万春既没有车，又要租房住。（3）毒品下线及“马仔”的供述等证实，凌万春与刘光普是同学、老乡关系，在刘光普前罪刑满释放后参与了刘光普的贩毒活动，一开始跟着刘光普贩毒并亲自运送毒品，在与刘光普一起雇用周作财、邓福良作为“马仔”之后，在共同犯罪中的地位不断提升，逐渐不再亲自运送毒品，不再在自己住处大量藏匿毒品：（4）刘光普系毒品再犯及累犯。
由于没有充分证据证实凌万春与刘光普系共同出资，结合毒品下线及“马仔”的供述，可以认定凌万春地位、作用小于刘光普。本案查获的毒品数量折算后为1500余克，在同一起犯罪中应当严格控制死刑，在判处地位、作用更大的刘光普立即执行死刑的基础上，对同案犯凌万春判处死刑，可不立即执行。
（二）在毒品中添加非毒品物质不构成制造毒品罪
本案在审理过程中，关于被告人在毒品中添加非毒品物质——咖啡的行为是否构成制造毒品罪的定性，形成两种意见。一种意见认为，刘光普等人把毒品“麻古”、“摇头丸”、“Y仔”等混合的行为构成制造毒品罪；另一种意见认为，刘光普等人把毒品“麻古”、“摇头丸”、“Y仔”等混合的行为，不是为了制造出一类新毒品，也没有制造出新毒品，其目的是混合后加入咖啡中以便于贩卖，因此不属于制造毒品。我们赞同被告人的行为不构成制造毒品罪的意见。
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第四条规定，“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配置毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如用甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸”。主张本案被告人的行为构成制造毒品罪的观点，主要是根据该条规定。然而，我们认为，《纪要》提到的物理方法制造毒品有明确的指向，即制造“麻古”、“摇头丸”等成分相对固定、毒品性能有所变化的新型毒品。本案中，刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，主观目的并不是制造出一种新类型的毒品，而是通过这种混合的形式达到表面上似乎是贩卖咖啡以掩人耳目的目的，其主观目的是贩卖毒品。在客观行为上，这种物理混合的方式只是简单地把一些毒品和咖啡掺杂起来，既没有严格的比例配置规范要求，也没有专业化的配比工艺程序，还不足以达到改变毒品成分和效用的程度，没有形成新的混合型毒品，不属于制造毒品的行为。对被告人的这种行为以贩卖毒品罪论处，既符合客观事实，也符合其主观意愿，因此，一审、二审将其认定为制造毒品罪不准确，最高人民法院经复核后予以纠正。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 李 俊 曹东方 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
（十四）阿力日呷等贩卖、运输毒品案（第955号）
《刑事审判参考》第96期，第955号
一、基本案情
被告人阿力日呷，男，1972年2月7日出生。2010年5月1日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。
某省某州人民检察院以被告人阿力日呷等犯贩卖、运输毒品罪，向某州中级人民法院提起公诉。
被告人阿力日呷及其辩护人辩称，四被告人系分工协作共同完成本案犯罪行为，阿力日呷仅应对其个人贩卖的毒品承担刑事责任，请求法庭对其从轻处罚。
某州中级人民法院经公开审理查明：2010年3月，被告人阿力日呷与女友阿牛木史牛（同案被告人，判处无期徒刑）商定共同出资人民币（以下币种同）3万元购买1块海洛因。后阿布木拉尾（同案被告人，判处死刑，缓期二年执行）得知二人意图到某省购买海洛因，便主动要求出资共同购买海洛因以牟利，阿布木拉尾愿意以每块3.6万元的价格购买2块海洛因，并汇给阿力日呷7.2万元。阿布木拉尾让阿布么作外（同案被告人，判处有期徒刑十五年）随阿力日呷、阿牛木史牛去某省境内将其购买的毒品运输回来，许诺事成后付给阿布么作外6 000元报酬。同月21日，阿力日呷与阿牛木史牛、阿布么作外前往云南境内购买海洛因，阿力日呷以10.2万元的价格购买了3块海洛因。阿力日呷拿了2块海洛因给阿布么作外，另1块交给阿牛木史牛藏于身上。三人在搭乘长途汽车返回途中被抓获，公安人员从阿布么作外处查获2块海洛因，净重693克；从阿牛木史牛处查获1块海洛因，净重344克。
某州中级人民法院认为，被告人阿力日呷与同案被告人阿牛木史牛、阿布木拉尾、阿布么作外贩卖、运输海洛因的行为已构成贩卖、运输毒品罪，且构成共同犯罪。阿力日呷在共同犯罪中起组织、策划的主要作用，应当对查获的毒品承担全部责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十四条、第五十七条之规定，某州中级人民法院以被告人阿力日呷犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，阿力日呷不服，基于以下理由向某省高级人民法院提起上诉，请求从轻处罚：原审被告人阿牛木史牛、阿布木拉尾主动出资参与贩毒，并非其游说、诱惑，故其不应对阿布木拉尾的2块毒品和阿牛木史牛的部分毒品承担责任；原判认定其以每块3万元价格购买2块海洛因，并以每块3.6万元价格转卖给阿布木拉尾从中牟利，与查明的事实不符；本案四被告人分工协作，应当各自承担责任，其不应承担组织、策划的责任。
针对上诉人阿力日呷提出的上诉理由，某省高级人民法院经审理认为，在共同犯罪中，阿力日呷联系、邀约原审被告人阿牛木史牛共同出资购买1块海洛因共344克用于贩卖牟利，虽然原审被告人阿布木拉尾系主动出资参与贩毒，但上诉人阿力日呷为阿布木拉尾提供银行卡转存毒资并帮助其取款，负责联系购买3块海洛因，向毒贩支付毒资和具体交易毒品，安排整个贩卖、运输毒品犯罪的路线和行程，在共同犯罪中起策划、组织、指挥的主要作用，系主犯，应当对查获的全部海洛因1 037克承担刑事责任，故阿力日呷提出的相关上诉理由不能成立。同时，原判认定阿力日呷将2块海洛因加价卖给阿布木拉尾的证据不足，对阿力日呷的相关上诉理由予以采纳，但该事实不影响对其定罪量刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年)第一百八十九条第一项之规定，某省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于该起毒品犯罪各同案被告人责任相对分散，综合全案情况，对被告人阿力日呷判'处死刑，可不立即执行。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修改）第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十条第五项之规定，最高人民法院裁定不核准并撤销某省高级人民法院维持第一审对被告人阿力日呷以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，发回某省高级人民法院重新审判。
二、主要问题
对临时结伙贩卖、运输毒品起组织作用，但本人实际贩卖毒品数量相对较少的主犯如何量刑？
三、裁判理由
根据刑法规定，对于毒品共同犯罪中的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。毒品共同犯罪有一定的特点，虽然涉案毒品数量是影响量刑的主要因素，但不能唯涉案毒品数量量刑。在对主犯量刑时，既要考虑涉案毒品数量，又要考虑各被告人在共同犯罪中的地位、作用，如犯意提起、具体分工、毒资筹集、毒品实际控制等。此外，毒品是否流人社会造成实际危害等也应作为考虑情节：
本案中，被告人阿力日呷积极联系毒贩：，向毒贩支付毒资并接收全部毒品，安排贩卖、运输毒品的路线和行程，在共同犯罪中起组织、策划作用，系主犯，应当对查获的全部1 037克毒品承担刑事责任。同时，对阿力日呷的量刑又应考虑以下因素：
第一，现有证据不能证实阿力日呷邀约阿布木拉尾一起贩卖海洛因。阿力日呷和阿牛木史牛供称二人与阿布木拉尾聊天时提到去云南境内贩卖海洛因，阿布木拉尾主动提出出资参与。数日后，阿布木拉尾找到二人，要求帮其购买两块海洛因。对二人上述供述内容，阿布木拉尾亦作相同供述。根据三人供述，只能认定阿布木拉尾得知阿力日呷和阿牛木史牛意图贩卖海洛因而主动参与贩卖，不能认定阿力日呷主动邀约阿布木拉尾参与贩卖海洛因。
第二，现有证据不能证实阿力日呷从其为阿布木拉尾代购的．2块海洛因中加价牟利。阿力日呷一直供称其只是帮阿布木拉尾购买2块海洛因，每块3.6万元，一共7.2万元，没有从中牟利。阿布木拉尾共汇7.2万元钱给阿力日呷。阿牛木史牛和阿布么作外均供称，阿力日呷和二人一起从银行取款后将钱款交给卖海洛因的人。上述证据证实阿力日呷帮阿布木拉尾购买海洛因没有赚取差价。
第三，阿布么作外系受雇于阿布木拉尾运输海洛因，阿力日呷购买海洛因后就将帮阿布木拉尾购买的2块海洛因交给阿布么作外，公安人员是在阿布么作外身上查获该2块海洛因的。最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）明确要求：“要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃以及共犯之间相互关系等方面，比较各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。”本案中，阿力日呷与阿牛木史牛合买的344克海洛因，二人出资额相同，且系共同取款，共同将款交给毒贩，二人均起主要作用，鉴于系阿力日呷指使阿牛木史牛携带海洛因，故阿力日呷的作用略大于阿牛木史牛。阿力日呷帮阿布木拉尾购买的693克毒品，阿布木拉尾主动出资让阿力日呷帮助购买毒品，并雇第三人直接运输毒品，阿力日呷没有从中加价牟利，故二人均起主要作用，但阿布木拉尾的作用要大于阿力日呷。
根据《大连会议纪要》的规定，对于“共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的”，可不判处被告人死刑立即执行。本案中，各共同犯罪人之间存在亲属、熟人关系，因有贩卖毒品的故意而临时结伙，三名主犯均系积极主动参与犯罪，且阿力日呷对同案被告人和毒品的控制力较弱，在各共同犯罪人责任相对分散的情况下，考虑到阿力日呷系初犯，毒品未流入社会造成实际危害，根据宽严相济刑事政策精神，对阿力日呷判处死刑，可不立即执行。
（十五）依火挖吉、曲莫木加、俄木阿巫贩卖、运输毒品案（第545号）
审理先归案被告人过程中，在逃的共同犯罪嫌疑人归案的，应如何处理？《刑事审判参考》第67期，第545号。
一、基本案情
被告人依火挖吉，男，1965年出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2006年3月15日被逮捕。
被告人曲莫木加，男，1977年2月24日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2006年3月15日被逮捕。
被告人俄木阿巫，女，1967出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2006年6月2日被逮捕。
四川省凉山彝族自治州人民检察院以被告人依火挖吉、曲莫木加、俄木阿巫犯贩卖、运输毒品罪，向凉山彝族自治州中级人民法院提起公诉。
被告人依火挖吉辩称，其没有购买毒品。其辩护人提出，指控依火挖吉犯贩卖、运输毒品罪的事实不清，证据不足；依火挖吉的行为只构成运输毒品罪，且不是本案主犯；建议对其从轻处罚。
被告人曲莫木加辩称，系依火挖吉叫其到俄木阿巫家拿钱；其没有购买毒品。其辩护人提出，曲莫木加系被他人诱骗参与运输毒品，在运输毒品中系从犯；其主动交代了同案被告人俄木阿巫参与贩毒的事实，有重大立功表现；建议对其从轻处罚。
被告人俄木阿巫辩称，本案中用于购买毒品的32万元是沙马几几放在其家中的；其没有与沙马几几共谋贩毒。其辩护人提出，俄木阿巫检举了沙马几几贩毒的事实，具有立功表现；俄木阿巫没有参与购买毒品；其系受沙马几几引诱、教唆参与犯罪，系胁从犯、预备犯；认罪态度好；建议对其从轻处罚。
凉山彝族自治州中级人民法院经公开审理查明：
2006年初，被告人俄木阿巫与沙马几几（在逃）共谋贩卖毒品。2006年2月9日，被告人曲莫木加到四川省昭觉县民族中学俄木阿巫家中，俄木阿巫将32万元现金和l张户名为沙马拾哈（俄木阿巫的丈夫，不起诉）的农业银行卡及密码交给被告人曲莫木加。曲莫木加到西昌找到被告人依伙挖吉。2月10日，依伙挖吉和曲莫木加从西昌乘车前往云南省宁蒗县。2月11日，俄木阿巫将8万元现金交给沙马拾哈，让其在昭觉县农业银行将该款存入曲莫木加所带的农业银行卡上。依伙挖吉、曲莫木加在宁蒗县城将卡上的钱取出，连同所带的现金，购买了海洛因。2月12日，依伙挖吉、曲莫木加乘客车返回西昌，行至西木公路河西收费站时被抓获。公安人员从二人携带的塑料编织袋内查获海洛因5块，净重l756克。经鉴定，海洛因含量为64．63％。同年5月10日，公安人员将俄木阿巫抓获。
凉山彝族自治州中级人民法院认为，被告人依火挖吉、曲莫木加携带毒资到云南省宁蒗县购买毒品，在运输途中被抓获，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人俄木阿巫为牟取非法利益，出资购买毒品用于贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。三被告人分工合作，相互配合，系共同犯罪，应根据各被告人在犯罪中的地位、作用分别处刑。三被告人的辩护人所提各被告人均是本案从犯的意见，与查明的事实不符，不予采纳。三被告人贩卖、运输毒品数量巨大，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第五十七条之规定，判决如下：
1．被告人依火挖吉犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2．被告人曲莫木加犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
3．被告人俄木阿巫犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人依火挖吉、曲莫木加提出上诉。
依火挖吉的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：（1）依火挖吉无贩卖毒品的主观故意，其参与购买毒品的目的是为了获取运费，故只构成运输毒品罪。（2）依火挖吉系受沙马几几指使为其购毒，在整个购买、运输毒品过程中，受曲莫木加安排，处于从属地位，是从犯，应依法从轻处罚。（3）依火挖吉于一审宣判后检举了主犯沙马几几贩卖毒品的事实，且其亲属配合公安人员将沙马几几抓获，有重大立功表现。
曲莫木加的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：（1）曲莫木加未参与依火挖吉购买毒品，只有运输行为，应定运输毒品罪。（2）曲莫木加不是毒品所有者，其受依火挖吉的指使协助依火挖吉运输毒品，系从犯。（3）曲莫木加在案发后检举毒品的出资者俄木阿巫及沙马拾哈，具有立功表现。
原审被告人俄木阿巫的辩护人提出，俄木阿巫检举了沙马几几贩卖毒品的事实，沙马几几现已被抓获，俄木阿巫具有重大立功表现，可依法从轻处罚。
四川省高级人民法院经二审审理认为，上诉人依伙挖吉、曲莫木加明知沙马几几、俄木阿巫等人所购海洛因用于销售仍参与购买和运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人俄木阿巫明知是海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。依伙挖吉等三人贩卖、运输海洛因l756克，数量巨大，应依法处罚。在共同犯罪中，依伙挖吉、曲莫木加共同购买，积极运输，俄木阿巫参与谋划、筹集毒资，均起了重要作用，应根据各自的地位和作用予以处罚。公安机关根据依火挖吉亲属提供的线索将沙马几几抓获，而非依火挖吉本人提供线索，故依火挖吉及其辩护人所提依火挖吉只构成运输毒品罪、系从犯、有重大立功表现的上诉理由及辩护意见不能成立。曲莫木加检举俄木阿巫及沙马拾哈贩毒的情况属实，但不符合立功的法定条件，故曲莫木加及其辩护人所提曲莫木加只构成运输毒品罪、系从犯、有重大立功表现的上诉理由及辩护意见不能成立。原审被告人俄木阿巫检举沙马几几贩卖毒品的情况属实，但亦不符合立功的法定条件。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法将本案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的被告人依火挖吉、曲莫木加贩卖、运输海洛因的部分事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条的规定，裁定如下：
1．不核准四川省高级人民法院（2007）川刑终字第624号维持第一审对被告人依火挖吉、曲莫木加以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
2．撤销四川省高级人民法院（2007）川刑终字第624号刑事裁定和凉山彝族自治州中级人民法院（2006）川凉中刑初字第151号刑事判决中对被告人依火挖吉、曲莫木加以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。
3．发回四川省凉山彝族自治州中级人民法院重新审判。
二、主要问题
在审理先归案的共同犯罪被告人过程中，在逃的共同犯罪嫌疑人归案的，应如何处理?
三、裁判理由
在共同犯罪案件中，部分犯罪嫌疑人在逃是一种常见现象。为防止对已归案犯罪嫌疑人审理上的过分迟延，司法机关通常对先归案的犯罪嫌疑人进行侦查、起诉和审判。这就有可能出现在审理已归案被告人时，其他共同犯罪嫌疑人也归案的情形。对此如何处理，司法实践中的做法不完全一致。如案件尚处于一审阶段，通常做法是由公诉机关撤回起}斥，与后归案被告人并案后再行起诉、审判，有时也会对后归案的犯罪嫌疑人另案审理；如案件已处于二审阶段，而二审法院认为不并案审理不会影响事实认定的，则仍会继续审理，对后归案的犯罪嫌疑人另案处理。
我们认为，共同犯罪案件有一定特殊性，对于在审判先归案被告人过程中，在逃的犯罪嫌疑人也归案的，原则上应并案审理。主要考虑是，每个共同犯罪人都是犯罪的亲历者，对其他共犯的犯罪事实最为知情，其供述对证明其他共犯人的犯罪事实十分重要。同时，共同犯罪人在责任分担上存在直接利害冲突，每个人均可能为减轻罪责而在供述时避重就轻，推卸责任。在审判中，只有尽可能全面听取每个被告人的供述和辩解，并结合在案的其他证据，才能排除矛盾，澄清疑点，查明案件事实，准确区分各被告人在共同犯罪中的地位和作用，确保案件质量。因此，除了个别案情较为简单，事实、证据及各被告人的地位、作用较为清楚，分案审理不会影响公正审判的案件以外，对其他共同犯罪案件，尤其是可能适用死刑的案件，无论处于一审还是二审阶段，原则上都应将后归案的共同犯罪人纳人到全案当中一并审理。如案件尚处于一审阶段，应由公诉机关撤回起诉，并案后再行起诉；如案件已进入二审程序，则应以部分事实不清为由发回重新审判。
从本案情况来看，四川省高级人民法院在对本案进行二审期间，公安机关根据被告人依火挖吉亲属提供的线索，将在逃的共同犯罪嫌疑人沙马几几抓获归案。在此情况下，将本案发回一审法院，将沙马几几纳入本案一起审判，非常必要。主要表现在以下两个方面：
一是有利于查明全案事实，使原来因沙马几几未到案而无法查证的事实得以查清。在本案一、二审过程中，由于沙马几几不在案，对依火挖吉和曲莫木加二人究竟谁受沙马几几直接指使到俄木阿巫家去拿毒资的事实一直未能查清。曲莫木加供称，系依火挖吉打电话叫其到沙马拾哈家去拿钱，但依火挖吉坚决否认。俄木阿巫供称，沙马几几打电话叫其把钱和农行卡交给曲莫木加到云南购买毒品。由此分析，沙马几几叫曲莫木加到俄木阿巫家拿钱的可能性较大，但曲莫木加坚称系依火挖吉叫其到俄木阿巫家拿钱，故此情节难以认定。沙马几几现已归案，如将其纳入本案一起审理，对此问题就可以通过讯问沙马几几得到证实和解决。
二是有利于查明各被告人在共同犯罪中的地位、作用，准确量刑。本案一、二审已对先归案的三名被告人判处两人死刑立即执行、一人死刑缓期执行。但有证据表明，沙马几几可能系本案涉案毒品的主要所有人，其在共同犯罪中的地位和作用可能大于先归案的三名被告人。如不将其纳入本案一并审判，则很难对各被告人在共同犯罪的地位、作用作出准确、客观的评价，也就必然影响到对各被告人的公正量刑。如将其纳入本案一并审判，查明沙马几几确系本案涉案毒品的主要所有人，而依火挖吉和曲莫木加只是受其指使，为其代购并运输毒品，则对全案各被告人的量刑问题也需要重新进行评价和权衡，从而对各被告人作出罪刑均衡、罚当其罪的公正裁判。
鉴此，最高人民法院依法裁定不核准被告人依火挖吉、曲莫木加死刑，将本案发回四川省凉山彝族自治州中级人民法院重新审判。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 何泽宏 审编：最高人民法院刑五庭 王勇）
（十六）王佳友、刘泽敏贩卖毒品案（第537号）
对有特情介入因素的案件如何量刑？《刑事审判参考》第67集，第537号。
一、基本案情
被告人王佳友，男，1970年4月2日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2005年4月30日被逮捕。
被告人刘泽敏，女，1971年4月3日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2005年4月30日被逮捕。
四川省凉山彝族自治州人民检察院以被告人王佳友、刘泽敏犯贩卖毒品罪，向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提起公诉。
凉山彝族自治州中级人民法院经公开审理查明：
2005年3月8日下午，周明鲜和吴安学（均已判刑）到云南省昆明市官渡区前卫镇小街村被告人王佳友、刘泽敏租住房内购买毒品。王佳友以每克150元的价格卖给周、吴二人海洛因180克。随后，周、吴二人将海洛因掺假加工成395克，于3月10日在某旅馆内进行交易时被公安人员抓获。3月下旬，周明鲜为争取立功，在公安人员的监控下用电话与王佳友联系购买毒品，并委托其女友吕某某配合公安人员前往王佳友住处与王进行毒品交易。同年4月1日16时许，吕某某带公安人员到王佳友、刘泽敏的租房内进行交易时，公安人员将王佳友、刘泽敏抓获，并从其租房内搜出海洛因408克。
凉山彝族自治州中级人民法院认为，被告人王佳友、刘泽敏明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人系共同犯罪，王佳友起主要作用，系主犯；刘泽敏系从犯，应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条、第五十七条之规定，判决如下：
1．被告人王佳友犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元；
2．被告人刘泽敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五千元。
一审宣判后，王佳友提出上诉，主要理由是，一审判决没有充分考虑特情引诱的情节。其辩护人提出，本案有特情引诱，不应判处王佳友死刑立即执行。
四川省高级人民法院经审理认为，被告人王佳友明知海洛因是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于王佳友及其辩护人所提本案有特情引诱，不应判处死刑的辩解和辩护意见，经查，王佳友贩卖毒品180克时，没有特情介入；因二人曾贩过毒，主观上存在贩毒的故意，通话监控记录又证实王佳友称“货随时都有”，故其被引诱贩卖海洛因408克的辩解和辩护意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法将本案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人王佳友伙同他人共同贩卖海洛因，两次共计588克，其行为已构成贩卖毒品罪。王佳友贩卖海洛因数量大，且系主犯，应依法惩处。鉴于王佳友第二起贩卖的408克海洛因，因特情介入，犯罪行为处在公安机关的控制之下，毒品也被查获，没有继续流入社会；被告人归案后认罪态度较好，对其可不判处死刑立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：
1．不核准四川省高级人民法院维持第一审对王佳友以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元的刑事裁定；
2．撤销四川省高级人民法院维持第一审对王佳友以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元的刑事裁定；
3．发回四川省高级人民法院重新审判。
二、主要问题
1．本案是否存在特情引诱?
2．对有特情介入的毒品犯罪案件如何量刑?
三、裁判理由
（一）本案虽有特情介入，但不属于特情引诱．．
运用特情侦破案件是依法打击毒品犯罪的有效手段，也是世界各国的普遍做法，实践中许多毒品案件在侦破过程中存在不同程度的特情介入因素。特情介入有多种情况，有的属于犯罪分子已持有毒品待售或者已准备实施大宗毒品犯罪，而仅仅通过特情来贴靠、接洽毒品犯罪分子；有的则属于特情引诱。特情引诱包括“犯意引诱”和“数量引诱”。“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施了毒品犯罪；“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。
最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对特情引诱问题作了进一步规定，指出对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
本案中，被告人王佳友先后实施了两起贩卖毒品行为，第一起没有特情介入因素，第二起贩卖408克海洛因有特情介入因素，即周明鲜在公安人员的监控下用电话与王佳友联系购买毒品，并委托其女友吕某某配合公安人员前往王佳友住处与王进行毒品交易，但该特情介入因素尚不能认定为特情引诱。因为，首先，王佳友、刘泽敏二人曾贩过毒，主观上本有贩毒的故意，即使不卖给周明鲜，也会卖给其他人。通话监控记录也证实，王佳友称“货随时都有”，证明其有贩卖毒品的概括性故意，故本案不属于犯意引诱；其次，现有证据不能认定王佳友本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，而受特情引诱实施了数量较大的贩卖毒品行为，故本案也不能认定为数量引诱。
（二）对被告人王佳友量刑时应当考虑特情介入这一因素。
本案中，被告人王佳友共有两起贩卖毒品的事实，其中第一起贩卖180克海洛因达不到当地实际掌握的判处死刑立即执行的标准，加上第二起有特情介入因素的贩卖408克海洛因才达到当地毒品案件实际掌握的判处死刑的数量标准。王佳友贩卖408克海洛因是周明鲜为了争取立功而主动同其联系，并由公安人员冒充买主去和王佳友进行毒品交易，虽不能认定为数量引诱，但确是公安机关为抓获王佳友而在周明鲜的配合下进行的，数量也是冒充买主的公安人员提出来的，且系王佳友犯罪的主要犯罪事实，故应作为量刑情节予以考虑。同时，王佳友被当场抓获并起获全部毒品，毒品没有继续流人社会造成进一步危害，亦应作为量刑情节予以考虑。据此，在充分考虑到本案有特请介入的情况下，最高人民法院裁定不核准被告人王佳友死刑，将本案发回重审。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 王光坤 审编：最高人民法院刑五庭 王勇）
（十七）邱绿清等走私、运输毒品案（第852号）
走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据表明被告人系受雇走私、运输毒品，且非单独实施走私、运输毒品行为的，是否适用死刑立即执行《刑事审判参考》第91期，第852号。
一、基本案情
保山市检察院以邱绿清犯走私、运输毒品罪，向法院提起公诉。
邱绿清及其辩护人均以邱是受人指使运输毒品的从犯，且认罪态度好为由请求法庭从轻处罚。
法院经审理查明：邱和吉力里格为牟取暴利，为他人到缅甸走私、运输毒品海洛因。2010年11月初，邱、吉力里格在三名不知名的彝族男子带领下到缅甸国红岩接到毒品16块，II月7日五人携带毒品步行进入我国云南省临沧市永德县永甸镇。三名彝族男子在前探路，邱绿清、吉力里格将毒品海洛因捆绑在身上乘坐8日永德发往昌宁的客车。当日14时许，邱、吉力里格途经保山市公安局边防支队在昌宁县卡斯镇“梁源温泉”的执勤点时，邱身上当场被查获毒品海洛因8块，净重2 825克，平均含量为56.4%；吉力里格身上被查获毒品海洛因8块，净重2 820克，平均含量为55.7%。
法院认为，邱为牟取非法利益，伙同他人将毒品海洛因从境外运入我国境内的行为已触犯刑律，构成走私运输毒品罪。走私、运输毒品数量巨大，且系累犯，应当从重处罚。据此、依照《刑法》第347条第二款第一项、第57条第一款、第25条第一款、第27条、第65条第一款、第64条之规定，法院以邱绿清犯走私、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以吉力里格犯走私、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，邱及其辩护人均以邱绿清系受人雇佣运输毒品，其与吉力里格为各自的货主运毒品，且系从犯，对其量刑过重为由提出上诉。
云南高院开庭审理期间，检察院出庭检察员提出，鉴于邱系受人雇佣运输毒品，认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
法院经审理认为，上诉人邱绿清为牟取非法利益，将毒品海洛因从境外运人我国境内的行为已触犯刑法，构成走私、运输毒品罪。走私、运输毒品数量巨大，且系累犯，应当从重处罚。邱绿清所提上诉理由不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，云南高院依照《刑事诉讼法》（修改前）第189条第一项、第199条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。
最高法院经复核认为，邱绿清走私、运输海洛因入境，其行为构成走私、运输毒品罪。走私、运输毒品数量大，且系累犯，依法应当从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于邱受雇佣走私、运输毒品，在共同犯罪中的地位和作用小于在逃同案犯，归案后认罪态度好，对邱绿清判处死刑，可不立即执行。据此，依照《刑事诉讼法》（1996年）第一百九十九条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，最高法院裁定如下：
1．不核准云南省高级人民法院(2011)云高刑终字第802号维持第一审对被告人邱绿清以走私、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
2．撤销云南省高级人民法院(2011)云高刑终字第802号维持第一审对被告人邱绿清以走私、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产的刑事裁定。
3．发回云南高院重新审判。
二、主要问题
走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据表明被告人系受雇走私、运输毒品，且非独立实施走私、运输毒品行为的，是否适用死刑立即执行？
三、裁判理由
邱绿清、吉力里格走私、运输毒品海洛因的数量高达5645克，邱绿清系累犯，在共同犯罪中地位、作用与吉力里格基本相当，如无特殊情节，依法应当对邱绿清判处死刑立即执行。但基于以下几个方面的原因，可对其不判处死刑立即执行：
（一）被告人系受人雇佣且非独立实施走私、运输毒品行为
邱绿清和同案吉力里格详细稳定的供述相互印证，另有电话通讯勘查笔录、车票、吸毒检测报告等佐证，证实在逃的初布日格等三名彝族毒贩，出资56万元从缅甸购买毒品，临时雇佣赌博欠债的邱绿清和找工作未果的吉力里格充当运毒马仔，从出发地到缅甸再走山路到国内，五人始终在一起，且系由初布日格指挥、出资。只有到了我国境内要下山时，三名彝族毒贩才将毒品分别绑在邱绿清和吉力里格身上，并先行离开以电话遥控方式，指挥邱绿清和吉力里格应对途中可能发生的缉查。二被告人的地位和作用犹如驮运毒品的“骡马”，以及在危险地带负责“蹬雷”的工具，有别于一般的走私、运输毒品过程中犯罪分子自行选择路线、自主逃避关卡等情形。
（二）被告人本质上是单纯的受雇走私、运输毒品行为
邱虽然被认定为走私、运输毒品，但其并不是毒品的所有者、买家或者卖家，本质上是单纯的受雇走私、运输毒品行为《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。
（三）邱在共同犯罪中的地位、作用明显次于在逃的三名同案犯
根据《纪要》的规定，在毒品共同犯罪中，主要出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯：受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应当根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。同时，共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。因此，按照《纪要》的规定，只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应当依照刑法关于从犯的规定，从轻、减轻或者免除处罚。本案中，如果核准邱死刑，既与作用更大的三个在逃同案犯的量刑失衡，也与与其作用基本相当但仅判处无期徒刑的同案吉力里格的量刑失衡。
（四）邱认罪态度好且归案后具有积极协助司法机关的表现
邱认罪态度好，且归案后能够积极协助公安机关诱捕毒品货主。虽然最终没有抓捕成功，但公安、检察机关均认可其为此所做的努力。
（五）在具体案件中应当区别累犯情形量刑
邱的前科并非毒品犯罪，前科是其跟着多人共同抢劫，当时持刀的同案犯拿着抢来韵一部手机跑了，只邱一人因眼睛有残疾且未持凶器，被当场抓住，其在抢劫共同犯罪中所起作用不大。本案中，尽管邱系累犯，但并非要从重并一律严厉到适用死刑立即执行，这样的量刑过于机械，不利于宽严相济政策在具体案件的贯彻执行。
综上，最高法院综合具体案情，准确把握宽严相济政策精神，严格区别毒品犯罪主、从犯，不核准邱死刑是正确的。
（十八）叶布比初、跑次此尔走私、贩卖、运输毒品案（第1033号）
毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的《刑事审判参考》第100期，第1033号。
一、基本案情
云南省临沧市检察院以被告人叶布比初、跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，向法院提起公诉。
叶布比初当庭拒不认罪。其辩护人提出，叶布比初是从犯，且本案有主犯在逃，请求量刑时留有余地。跑次此尔当庭供认起诉书指控的事实，但辩称其是为获取报酬而参与作案，没有出资购毒。其辩护人提出，跑次此尔是“探路”的从犯，且本案有主犯在逃，请求从轻处罚。
临沧市中级法院经公开开庭审理查明：
1. 2011年1月初，叶布比初、跑次此尔和阿有沙务（未抓获）在阿有沙务家商议出资购买毒品海洛因，跑次此尔又邀约阿约此黑出资参与贩运毒品，同时商议由叶布比初在四川省西昌市将购毒款转付给缅甸毒贩。后阿有沙务、叶布比初雇用叶布你沙（未抓获）帮助运输毒品，并雇用阿什次吾探路。同年1月12日，阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾、叶布你沙五人从西昌经保山市勐兴出境至缅甸红岩毒贩家准备购买毒品。1月14日，阿有沙务通过电话安排叶布比初将毒资汇人其提供的银行账户内，购得毒品海洛因22块。次日，阿有沙务、跑次此尔、阿约此黑、阿什次吾采取分段探路的方式，由叶布你沙跟随其后将毒品走私入境至龙陵县与镇康县分界处的龙镇大桥附近藏匿。1月16日，为牟取非法利益，迪洛俄鬼从四川赶到保山与阿什次吾取得联系帮助运输毒品。几人会合后，将藏匿于山上的毒品取出，仍然采取分段探路的方式，由迪洛俄鬼携带毒品尾随其后。18日上午，跑次此尔和阿约此黑、阿什次吾分别乘坐客运班车在前探路，迪洛俄鬼携带毒品乘坐勐糯至龙陵的班车跟随在后。当日12时许，迪洛俄鬼乘坐一辆班车（云M19150）途经龙陵县碧寨乡小平田路段时被凤庆县公安局缉毒民警抓获，当场从该车后备箱内的一深色双肩包内查获迪洛俄鬼所携带的毒品海洛因22块，净重7 630克。同日，民警在大保高速公路东门收费站抓获乘车途经该站的跑次此尔、阿约此黑；在勐兴至保山的班车（云N06580）上抓获阿什次吾。同日13时30分许，民警在四川省西昌市凤凰大酒店8217房间内抓获叶布比初。
2. 2010年8月间，吉沙日色（在逃）、叶布小王、阿苦日沙（均已判刑）三人从西昌乘车至保山勐兴，从小路出境到缅甸红岩向毒贩购买毒品。其间，叶布比初在吉沙日色的安排下将购毒款转入毒贩所提供的银行账户。购得毒品后，三人随即携带毒品从原路返回国内，于8月28日到达龙陵，吉沙日色乘车先行返回西昌。8月29日14时许，叶布小王、阿苦日沙携带毒品搭乘保山至丽江的班车（号牌为云P12835）途经永平县路段时被公安民警抓获，当场从二人携带的帆布包内查获毒品海洛因38块，净重13 070克，从叶布小王的内裤内查获毒品海洛因两块，净重7. 85克，本案查获毒品海洛因共计净重13 077. 85克。
临沧市中级法院认为，叶布比初、跑次此尔的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪，且毒品数量特别巨大。在共同犯罪中，叶布比初、跑次此尔、阿约此黑起主要作用，应当认定为主犯，阿什次吾、迪洛俄鬼起次要作用，为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。关于叶布比初辩称“没有参与第二起（2010年8月）犯罪，在第一起（2011年1月）犯罪中只是帮助他人汇款”及其辩护人提出的叶布比初在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符。审理查明的犯罪事实及相应证据证明叶布比初主观明知是毒品犯罪，客观上积极参与组织实施，且二次涉案，毒品海洛因数量特别巨大，其主观恶性深、社会危害性大，属于罪行极其严重的犯罪分子，虽已供述犯罪事实，但不足以减轻其罪责，依法应当予以严惩。据此，临沧市中级法院以叶布比初、跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，叶布比初、跑次此尔均提出上诉。
叶布比初及其辩护人提出，叶布比初没有参与2010年8月的犯罪，在2011年1月实施的共同犯罪中是从犯，不是出资人，且主犯在逃，到案后如实供述，原判量刑过重，请求改判。
跑次此尔及其辩护人提出，在共同犯罪中，跑次此尔是从犯，未出资，且主犯在逃，原判量刑过重，请求改判。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
云南省高级法院经公开开庭审理认为，上诉人叶布比初、跑次此尔无视国法从境外购买毒品携带入境的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪，且毒品数量特别巨大，依法应当严惩。叶布比初不知悔改，在短时间内连续进行毒品犯罪，主观恶性极深。在共同犯罪中，叶布比初、跑次此尔、阿约此黑是主犯，且叶布比初、跑次此尔积极邀约他人参与毒品犯罪，还出资购买毒品，二人的作用大于阿约此黑。叶布比初及其辩护人提出其没有参与2010年8月的犯罪、在共同犯罪中是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符；跑次此尔及其辩护人提出在共同犯罪中是从犯、未出资的上诉理由及辩护意见，经查，与在案证据证明的事实不符。因此，叶布比初、跑次此尔及其辩护人所提从轻判处的要求，均不予采纳。据此，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。
最高法院经复核认为，被告人叶布比初、跑次此尔结伙走私、贩卖、运输海洛因，其行为均构成走私、贩卖、运输毒品罪。走私、贩卖、运输海洛因数量大，犯罪情节严重，社会危害大，均系共同犯罪中起主要作用的主犯，依法应当严惩。第一审、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对被告人叶布比初量刑适当。鉴于跑次此尔在共同犯罪中的地位、作用次于叶布比初，对其判处死刑，可不立即执行。据此，最高法院判决如下：
1．核准云南省高级法院对被告人叶布比初维持第一审以走私、贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产部分的判决；
2．撤销云南省高级法院、临沧市中级法院判决中对被告人跑次此尔的量刑部分；
3．被告人跑次此尔犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用？
三、裁判理由
本案叶布比初参与两起走私、贩卖、运输毒品犯罪，涉案海洛因数量达20.7余公斤。一审、二审法院和最高法院复核审理过程中，对依法严惩叶布比初，均无不同意见，但对跑次此尔是否适用死刑，存在两种意见。
一种观点认为，对跑次此尔应当适用死刑。理由是，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的相关规定，跑次此尔并非单纯的运输毒品，而是直接出资贩卖并带人、带毒资去境外购毒、走私运毒，起到一定组织、指挥、协调作用，应当从严惩处。并非只针对7 630克毒品判处二被告人死刑，叶布比初还要对其所涉13 077. 85克海洛因负责且仅此一起就足以判处其死刑。仅就跑次此尔涉及走私、贩卖、运输海洛因7 630克一起而言，毒品数量大、纯度高，情节严重，社会危害大；在案被告人中，跑次此尔是行为贯穿始终的实行犯，系主犯，地位、作用不次于叶布比初，且明显大于阿约此黑、阿什次吾和迪洛俄鬼，不判处跑次此尔死刑立即执行的理由不充分。
另一种观点认为，对跑次此尔判处死刑可不立即执行。理由是，在逃的阿有沙务系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次此尔，且其直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易，安排叶布比初汇款，指挥毒品运输，还有证据反映其可能是第一起毒品犯罪的出资者，在共同犯罪中的地位更高，作用比跑次此尔更为突出。仅就跑次此尔涉及海洛因7 630克一起而言，判处死刑的人数应当严格控制，在阿有沙务未归案的情况下，对跑次此尔要慎重适用死刑，处理要留有余地。根据《纪要》中关于“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待”的规定，对跑次此尔判处死刑可不立即执行。
本案死刑复核阶段，我们基于以下两点考虑，认为对被告人跑次此尔慎重适用死刑，改判死缓，更为妥当：
（一）对跑次此尔慎重适用死刑，有利于体现司法公正
根据现有证据，足以认定以下事实：
2011年1月走私、贩卖、运输7 630克海洛因这一起犯罪，是以阿有沙务为主筹集毒资后亲自出境购毒，其女婿叶布比初根据父亲叶布小王留下的联系方式组织货源并在家支付毒资，翁婿两人是整起犯罪的最初造意者。
阿有沙务参与犯罪策划商议，筹集20万元参与出资购毒，纠集跑次此尔、阿约此黑并伙同叶布比初雇用叶布你沙参加运毒，参与到境外购毒并负责进行交易，联系叶布比初付款，入境运输时负责探路，指挥叶布你沙、阿什次吾，将毒品转交迪洛俄鬼运输后，自己先行返回。
叶布比初坐镇四川，是通盘协调者，他参与商议，联系境外毒贩、组织毒品货源，伙同阿有沙务雇用叶布你沙，出资3.3万元购毒、筹资16.5万元、接收阿有沙务夫妇筹资20万元、接收跑次此尔和阿约此黑的出资8万元，通过转账支付以上毒资，叶布你沙在运输途中走丢时进行联系、协调、指挥，汇去路费。
跑次此尔参与犯罪策划商议，纠集阿什次吾参加，自己出资4万元并指使阿约此黑出资4万元，将共计8万元出资交给叶布比初，参与到境外购毒并入境运输，负责探路，安排接应迪洛俄鬼，指挥迪洛俄鬼、阿什次吾接取毒品并进行运输，继续负责探路，负责路费开支。
因此，阿有沙务、叶布比初翁婿两人的行为贯穿犯罪全程，是为主出资者，毒品所有者和起意、策划、纠集、组织、雇用、指使他人参与犯罪的人，地位、作用大于跑次此尔。另外，有证据显示，阿有沙务可能还参与了2010年8月的毒品犯罪，且是出资者。
《纪要》第九条规定：“毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定。”《纪要》第九条第二款还规定：“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。”根据上述规定，即便确有证据证明是主犯，在对其按主犯所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚时，特别是适用死刑时，从“慎刑”的角度出发，也有必要和其他未到案共同犯罪人进行地位、作用的比较，以确认其是否是地位、作用最为突出的主犯，是否需要对全部罪行按照最严厉的刑罚予以惩处，甚至判处死刑。本案中，考虑到在逃的阿有沙务系毒品犯罪提议者，出资和筹资明显多于跑次此尔，直接与境外毒贩当面洽谈毒品交易，安排叶布比初汇款，指挥毒品运输，在共同犯罪中的地位、作用比跑次此尔更为突出，在阿有沙务未归案的情况下，对跑次此尔的处理应当留有余地。
综上，我们对在案、不在案的共同犯罪人地位、作用进行了全面、细致的审查后，提出了改判跑次此尔的意见。一方面，对已到案的跑次此尔依法认定主犯；另一方面，因为其他共同犯罪人未到案，对到案的主犯跑次此尔，也要进行地位、作用的准确认定，而不机械执行“按主犯处罚”。这种做法，首先，体现了证据裁判的原则。在复核审判中查明，有手机通话清单、查获叶布比初记账所用笔记本、银行账户明细及被告人一致证实阿有沙务参与犯罪的供述。虽然阿有沙务在逃，但是，通过客观审查全案证据，全面比较评价阿有沙务和跑次此尔的地位、作用大小，准确认定案件事实。其次，体现了平等公正原则。虽然认定跑次此尔在共同犯罪中系主犯，但是，对于其提出还有主犯在逃、地位作用不清的辩解，也应给予充分、慎重的审查和考虑，对跑次此尔的地位、作用做出正确认定并据以量刑，确保其受到其罪行、责任相适应的处罚，使其服判。据此，努力做到个案公正，确保在每一个案件中都体现出公平正义。最后，体现了司法公开的原则。对于有证据证实的在逃共同犯罪人阿有沙务的罪行，在公开的裁判文书中进行申明，并在此基础上依法对在案的跑次此尔裁判，敢于担当，勇于通过公开促进公正，彰显了司法的公信和权威。
（二）对跑次此尔慎重适用死刑，有利于做到区别对待
根据《纪要》第九条的规定，“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待”。当然，如前所述，我们认为，“多个主犯，包括未到案的主犯。《纪要》在“区别对待”之后随即明确规定，“应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。《纪要》的这一规定，和《最高法院关于贯彻落实宽严相济刑事政策的若干意见》第一条“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”的规定是一脉相承的，体现了刑罚价值观向科学、进步的方向发展演进。传统刑法主张报应刑论，现代刑法则同时考虑了目的刑论与报应刑论，刑罚不再是出于报复和惩罚目的的一味从严，而是综合考虑惩处、改造两方面的需要，该宽则宽，当严则严。罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定；刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，但同时也要根据具体案件案情内外反映被告人人身危险性程度的事实和情节考量。
本案中，跑次此尔参与结伙走私、贩卖、运输海洛因多达7 630克，又系主犯，是否必须核准死刑？从具体案情考虑，本案具有两个显著特征：一是叶布比初的行为危害性和人身危险性明显大于跑次此尔，叶布比初连续参与了全案两起罪行，均系主犯，涉毒次数、数量，所起地位、作用都明显大于跑次此尔。二是地位、作用大于跑次此尔的阿有沙务在逃。因此，不能将案件简单类比，认为涉案毒品7 630克数量大，就必须判处包括跑次此尔在内的两个被告人死刑，就不分主次而一律将认定为主犯的被告人均判处重刑甚至死刑。要实事求是地根据被告人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚，对跑次此尔，既要看到其实施实行、组织、指挥、协调走私、贩卖、运输毒品的客观行为，也要看到其是在阿有沙务翁婿的提议、带领、指挥下实施罪行，和阿有沙务、叶布比初相比，地位、作用较次，尚属于可以改造的犯罪分子。
综上，对跑次此尔改判死刑，缓期二年执行，体现了慎重适用死刑、“少杀、慎杀”的刑事政策，体现了刑法宽和人道的一面。在同一个案件中，对叶布比初适用死刑，对跑次此尔改判死缓，做到区别对待，形成鲜明对比。从特别预防的角度，促使跑次此尔和其他同案被告人认罪服法，积极改过自新；从一般预防的角度，促使人们趋利避害，远离毒品犯罪，促使其他毒品犯罪分子适时止步，不致实施更为严重的毒品犯罪行为，取得分化瓦解之效，做到打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度减少社会对立面，促进社会和谐，维护国家长治久安。
（十九）车非易运输毒品案（无）
最高人民法院于2013年7月2日作出(2013)刑三复87534289号刑事裁定，不核准对被告人车非易的死刑判决，之后高级法院改判死刑缓期二年。
车非易运输毒品案死刑复核死刑改判刑事判决书
云南省高级人民法院 刑 事 判 决 书
(2012)云高刑终字第1573-1号
原公诉机关云南省曲靖市人民检察院。
上诉人(原审被告人)车非易，男，1980年1月5日生于黑龙江省汤原县，汉族，大专文化，农民。2011年8月31日因本案被取保候审，2012年5月17日被逮捕。现羁押于富源县看守所。
云南省曲靖市中级人民法院审理曲靖市人民检察院指控原审被告人车非易犯运输毒品罪一案，于2012年7月22日作出(2012)曲中刑初字第203号刑事判决。原审被告人车非易不服，提出上诉。本院于2013年3月25日作出(2012)云高刑终字第1573号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于2013年7月2日作出(2013)刑三复87534289号刑事裁定，不核准对被告人车非易的死刑判决，并发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人车非易，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人车非易为获取4万元报酬，从云南省昆明市欲带毒品到重庆。2011年8月31日，被告人车非易携带毒品乘坐从昆明开往重庆的云AR2769号客车，15时许，客车行至富源县胜境关收费站出口100米处时，被富源县公安局警务站执勤民警查获。经称量查获毒品甲基苯丙胺净重2179克。
原判根据上述事实并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款(一)项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人车非易犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;查获的毒品甲基苯丙胺2179克予以没收。
宣判后，原审被告人车非易上诉提出，其身患严重疾病，被他人引诱、雇佣运输毒品，查获的毒品含量低，且已查获而未流入社会，社会危害小;另归案后认罪态度较好，原判量刑过重。其辩护人提出上诉人车非易系受雇佣运输毒品，归案后如实供述案件事实，积极认罪悔罪，毒品含量低，请求二审法院对车非易减轻处罚。
云南省人民检察院认为，原判审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对车非易量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人车非易为获取非法利益，从云南省昆明市运输毒品到重庆。2011年8月31日，车非易携带毒品甲基苯丙胺2179克乘坐从昆明开往重庆的云AR2769号客车，15时许，行至富源县胜境关收费站出口100米处时，被富源县公安局民警抓获。并缴获上述毒品。
上述事实，有证实查获在案的毒品甲基苯丙胺物证及相关毒品照片、取证笔录及扣押、移交物品清单、毒品入库清单;证人钟某某、李某某的证言;有称量笔录、理化检验鉴定意见、车票、查获经过、现场检测报告意见、户籍证明、上诉人车非易的活动轨迹情况等证据证实。上诉人车非易对其运输毒品的事实供认不讳，足以认定。
本院认为，上诉人车非易无视国家法律，运输毒品甲基苯丙胺的其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。车非易运输毒品数量大，应予从严惩处。鉴于车非易不排除受他人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，归案后如实供述案件事实，依法可不判处死刑，立即执行。车非易及其辩护人所提对车非易从轻处罚的意见成立，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑失重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省曲靖市中级人民法院(2012)曲中刑初字第203号刑事判决第二项，即维持对毒品的处理;
二、撤销云南省曲靖市中级人民法院(2012)曲中刑初字第203号刑事判决第一项中的量刑部分，即撤销对被告人车非易的量刑;
三、上诉人(原审被告人)车非易犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨丽娟 代理审判员 朱 川 代理审判员 赵启良 二〇一四年一月二十日 书 记 员 吴声浩
二、毒品犯罪无罪案例
（一）骆小林运输毒品案（第1015号）
对当场查获毒品的案件，被告人拒不认罪的，如何把握有关被告人主观明知的证据要求—骆小林运输毒品案
一、基本案情
被告人骆小林，男，1971年7月6日出生，四川省成都市人，无业。2008年6月21日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。
云南省普洱市人民检察院以被告人骆小林犯运输毒品罪，向普洱市中级人民法院提起公诉。
被告人骆小林对公诉机关指控的事实和当庭宣读、出示的证据未提出异议，但其提出是一个叫“二哥”的人从四川租他的车到云南，在孟连县城“二哥”用过车子，返回途中从他车上查获的毒品不知从何而来。辩护人提出，毒品的外包装袋上无骆小林的指纹，骆小林主观上不明知是毒品，应当宣告其无罪。
普洱市中级人民法院经公开审理查明：2008年5月16日，被告人骆小林驾驶藏有毒品的车牌号为“川A5V165”的黑色长安轿车从云南省孟连县经景洪市前往四川省成都市。当日23时50分，途经普洱市思茅区刀官寨时，被公开查缉的公安民警抓获，当场从其驾驶的车辆后排两扇门夹层中查获毒品甲基苯丙胺11块，净重5589克。
普洱市中级人民法院认为，被告人骆小林为牟取非法利益，违反国家毒品管制法规，非法运输毒品，其行为构成运输毒品罪，依法应当惩处。骆小林利用交通工具以隐蔽方式运输大量毒品，在运输途中被公安民警查获，其提出不知车上有毒品的辩解及辩护人提出骆小林无罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第五十七条第一款之规定，普洱市中级人民法院以运输毒品罪判处骆小林死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，骆小林不服，以不明知所驾驶的轿车车门夹层内藏有毒品，认定其犯运输毒品罪的事实不清、证据不足为由提出上诉。云南省人民检察院以书面意见形式向云南省高级人民法院提出，一审判决认定被告人骆小林犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，建议将此案发回重审。
云南省高级人民法院经审理认为，上诉人骆小林始终辩解不知道所驾驶的轿车车门夹层内藏有毒品，本案又无证据能够印证骆小林明知毒品而进行运输，一审判决认定被告人骆小林运输毒品甲基苯丙胺5589克的犯罪事实不清，证据不足，遂裁定撤销一审判决，发回重审。同时，指出在证据上需要补充以下问题：（1）骆小林在公安机关审讯及后来会见辩护人时称：他是受“二哥”的雇用，为“二哥”等三人开车到孟连县并住了三四天。其住在榕孟旅馆306号房间，未用身份证登记，其间有个叫“阿信”的服务员帮骆小林买过水果。请公安机关调查该地有无该旅馆和叫“阿信”的服务员，并出示混合照片让该旅馆服务员辨认。（2）请公安机关查证骆小林的手机通话清单，以证实其是否与供述的“二哥”的手机有过通话联系。（3）二审辩护人提供了2008年5月11日，骆小林所驾驶机动车在昭待公路因超速被交警处罚的通知书及照片，从照片上大致可看出是四人乘坐该车，以印证骆小林的供述。请与该交警核实此事。（4）骆小林在二审辩护人会见时称，“二哥”住成都市资子金中路的一农行对面的小区，该小区附近有一广场。“二哥”的妻子叫“娟娟”，请当地公安机关协助查找“二哥”。
普洱市中级人民法院重审期间，公诉机关建议延期审理，并以事实不清、证据不足两次退回公安机关补充侦查未果。2010年5月24日，普洱市人民检察院作出不起诉决定（存疑不诉），并于当天将骆小林释放。
二、主要问题
对当场查获毒品的案件，被告人拒不认罪的，如何把握有关被告人主观明知的证据要求？
三、裁判理由
运输毒品罪要求被告人客观上有运输毒品的行为，主观上有明知是毒品并运输的故意。对当场查获毒品的案件，要重点审查被告人的主观明知，包括对是否是毒品的明知和运输对象的明知两个方面，不能仅凭现场查获毒品就客观归罪，当然地认定被告人具有运输毒品的故意。对此，最高人民法院2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当根据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。”
对于运输毒品罪而言，即使被告人否认自己对毒品的明知，但如果根据其行为的过程、方式、毒品被查获时的情形能够推定其主观上是明知的，也不影响定罪。其实质就是要确定犯罪人与毒品之间的一种主客观统一的对应关系，也就是人与毒的对应关系，达到真正的“人毒俱获”。对于可能判处死刑的运输毒品犯罪而言，自然也要遵循一般的死刑案件证据标准，主要体现在所有的犯罪事实必须均有证据证实，证据之间不能出现无法排除的矛盾，最终得出唯一确定的结论。反观本案，从在案证据无法认定被告人对毒品的主观明知。具体可以从以下几个方面来分析：
（一）根据在案证据，无法确立人与毒的主客观对应关系
毒品案件往往直接证据较少，尤其是在犯罪人未作有罪供述的情况下，故实践中公安机关经常以人毒俱获作为案件是否破获的标准。但“人毒俱获”并不是简单地在现场抓获犯罪嫌疑人并从其处查获毒品，人与毒不是简单的并存关系，而是内在的主客观相统一的整体。必须要有充分证据证实犯罪人明知是毒品，明知自己实施的是毒品犯罪行为，而且客观上毒品确实是行为人实施的本次犯罪行为所获得的或者与之相关的物品。只有通过证据实现了人与毒的完全对应，才能称之为“人毒俱获”。而本案中，虽然公安机关在被告人骆小林的轿车内发现了毒品，但骆小林始终否认自己明知车上装有毒品。而从骆小林行为的过程、方式以及毒品被查获时的情形分析，毒品是在其车门夹层内查获的，其又是车辆的驾驶者，车内没有其他人，其是一个人从云南省孟连县返回四川省成都市，这些情况是最有可能推定其具有主观明知的证据。但是，这些证据无法直接推定其主观上对车上藏有毒品是明知的，要准确认定骆小林主观上明知，还必须有其他具有排他性的客观性证据。但是，本案缺乏的恰恰就是这种客观性证据。首先，被查获的毒品上没有骆小林的指纹，这就无法证实其直接接触过这些毒品；其次，对于骆小林为什么会运输毒品、毒品来自何处、要运往何处以及其他相关情节等也均无证据证实。由此难以确定骆小林与毒品的关系。最后，骆小林辩称自己是被人租车，其间车还被人单独使用过，其在途中还接触过哪些人等。而这些辩解如成立，则不能排除其他人在车内藏毒的可能性。这些辩解公安机关都没有核实其真伪，均无相反证据能够否定骆小林的辩解。在这种情况下，显然无法仅通过在骆小林驾驶的车内查获毒品这一客观事实就推定骆小林明知车内有毒品。因此，本案定罪的主观要件缺失。
（二）证据之间存在无法排除的矛盾
2010年6月“两院三部”共同制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条明确规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间，证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已经查清；（五）根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。”因此，办理死刑案件，包括毒品死刑案件，必须做到证据与证据之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。而本案中，指控骆小林运输毒品的主要证据是公安机关在被告人骆小林独自驾驶的车后门夹层内发现了藏匿的毒品。然而，骆小林始终供述是一个叫“二哥”的人在四川省租其车来云南省，并借用自己的车出去接过人，自己并不知道车里有毒品，自己担心家里地震情况于是先回四川省。骆小林的上述辩解符合常理，与上述客观性证据存在无法排除的矛盾。另外，骆小林因超速行驶被交警大队处罚的照片上显示车上有四人，这也与骆小林供述的当时车上有四人的情况一致；而在毒品的外包装上也确实没有提取到骆小林的指纹。该两项证据进一步加剧了证据之间的矛盾。这些矛盾无法得到合理排除，证据之间没有形成完整的定罪锁链。
（三）在案证据无法得出唯一结论
根据“两院三部”的上述规定，根据证据推断案件事实的过程必须符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论必须是唯一的，不能出现其他合理的可能性。根据本案被告人骆小林的供述，当时是一个叫“二哥”的人租其车并拉了另外两个人，车内一共四人。该供述有交警大队处罚骆小林超速行驶的照片予以印证；骆小林称自己不知车上有毒品，而租车期间“二哥”又曾独立驾该车离开，故无法排除在“二哥”驾驶期间，其他人往车上藏匿毒品的可能。公安机关根据骆小林提供的线索又未能抓获“二哥”等人，也未调取骆小林与“二哥”的通话记录。另外，骆小林供述了他们所住的旅馆房间，住宿期间有一个叫“阿信”的服务员还帮他买过水果，公安机关亦未查证上述线索。由于公安机关未能将其他犯罪嫌疑人抓获，亦未查明骆小林与其他三人的联系情况，故不能完全排除“二哥”等人在车内藏匿毒品进行运输的可能。即根据本案现有证据，存在骆小林独立作案、与其他人共同参与作案、其他人独立作案三种可能。而第三种可能直接影响到骆小林是否构成犯罪的问题。
综上，本案在案证据无法证实被告人骆小林对运输毒品具有主观上的明知，无法排除其他人作案的合理怀疑，不能得出骆小林运输毒品的唯一结论，因此，不能对骆小林定罪，更不能以运输毒品罪判处其死刑。
律师忽悠当事人的七种套路 
办公地址：上海市黄浦区中山南路969号谷泰滨江大厦13层1301室（南外滩 靠近董家渡路）电话：18616344909 EMAIL:86054476@qq.com