关福金等  人民检察 

 

实践中在认定“造成恶劣社会影响”时存在逻辑认识误区，应该科学地把握“渎职行为”“直接危害结果”“其他重大非物质损失后果”与“造成恶劣社会影响”的关系。在“造成恶劣社会影响”证据体系中，媒体报道、引发信访、上级重视、证人证言成为实践中比较常见的证据，准确把握上述证据的证明力和收集运用要点至关重要。应从准确理解“造成恶劣社会影响”的关键证明要素、构建规范的“造成恶劣社会影响”审查评判方法、明确“造成恶劣社会影响”的证明说理逻辑、严格准确作出“造成恶劣社会影响”的认定等四个方面，构建科学的证明路径，保证“造成恶劣社会影响”的准确认定。

 

“造成恶劣社会影响”渎职行为的几种类型

 

中国裁判文书网收录以“造成恶劣社会影响”作为唯一危害结果的渎职犯罪生效判决案例共198例，其中123例为一审案件，75例为二审案件，裁判文书来自22个省的三级审判机关。笔者所选择的案例，均为以“造成恶劣社会影响”作为认定“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的唯一情形。根据渎职行为的表现形式，笔者将“造成恶劣社会影响”的渎职行为抽象为以下五大类型。

 

1、履行监管职能中的渎职行为。此类渎职行为比例最高，占比35.8%，主要指承担行政监管职能的国家机关工作人员，没有依照规定严格履行职责，致使违法行为发生，并引发严重后果的行为。如相关部门不作为或不履职，导致“违建长期存在”“非法办学长期存在”“非法制作不安全生产食品”“林业被盗伐”“罪犯逃脱”等各类行为。对于监管对象的违法行为，一般需要经过上级行政机关或公安机关依法定性追责处理后，才能以此作为危害结果，进一步阐明渎职行为“造成恶劣社会影响”。

 

2、履行审批职能中的渎职行为。此类渎职行为也比较常见，占比33.3%，一般表现为在履行审批职能时，未能严格依法依规审核材料，玩忽职守或擅自放宽审查条件，致使一些不符合条件或存在错误的行为通过审批，造成严重危害后果。

 

3、行政执法中的渎职行为。此类渎职行为占比20.7%，特点是积极、主动作为，一般表现为未按照规定履行职责，滥用职权，造成严重后果，且行为人主观恶性较为严重。

 

4、公安机关在管理身份信息中的渎职行为。此类渎职行为占比7.6%。此类行为具有一定的代表性，主体单一，行为特点明显，且危害结果具有一定的相似性。此类渎职行为一般表现为，由于不负责任或故意违规行使职权，致使当事人成功拥有伪造的身份，用以逃避处罚甚至再次作案等，产生恶劣的社会影响。

 

5、其他非行政审批职能中的渎职行为。该类渎职行为占比2.6%，包括司法、鉴定等职权行使过程中的渎职行为。

 

实践中存在的认知证明误区

 

笔者将渎职行为产生的危害结果分解为两个部分，第一部分是渎职行为引发的直接危害结果，第二部分是造成恶劣社会影响。二者在逻辑上是先后承继关系，即渎职行为先产生了直接危害结果，并在一定范围内传播被社会公众感知，进而引发社会的不良反应，造成了恶劣的影响。笔者分析样本裁判文书，发现准确阐明渎职行为、直接危害结果与恶劣社会影响关系的案件，仅占18.4%。实践中对“造成恶劣社会影响”存在如下几种常见的证明逻辑误区。

 

1、无任何关于“造成恶劣社会影响”的证明。此类样本裁判文书中，将认定犯罪的过程简单地描述为“某某未履行监管职能，造成了恶劣的影响，构成渎职犯罪”。

 

2、以直接危害结果代替“造成恶劣社会影响”。此类证明逻辑误区较为常见：将渎职行为造成的直接危害结果完全等同于“造成恶劣社会影响”，通过对造成初步危害结果的阐述及证明，推断出“造成恶劣社会影响”的认定结论。

 

3、以其他重大非物质损失后果代替“造成恶劣社会影响”。此类情形混淆了证明对象，通过对给国家、公共利益造成的其他严重危害后果的描述与证明，得出造成“造成恶劣社会影响”的结论。

 

4、以其他对恶劣结果评价化的语言来代替“造成恶劣社会影响”。通过对直接危害结果的抽象化定性，以及用对结果恶劣程度的评价化语言，来直接达到“造成恶劣社会影响”的证明目的。

 

容易产生误区的几个关系

 

1、渎职行为与“造成恶劣社会影响”的关系。有观点认为，渎职行为是“造成恶劣社会影响”的评价要素。如“这种影响是由事件本身造成的，比如行为人主观恶性较大、渎职严重、行为恶劣，使得公众难以接受等，而非其他外在因素叠加的结果”，并明确在适用法律时应当考虑“渎职行为本身严重程度，即行为侵害的法益、行为人的主观恶性、行为方式等因素做判定”。笔者不赞同这种简单将渎职行为作为评价“造成恶劣社会影响”要素的观点。根据传统的刑法理论，渎职犯罪的构成要件中，“造成恶劣社会影响”是法定的危害结果形式，与犯罪行为和主观故意系并列关系。用一个犯罪构成要件去证明另一个犯罪构成要件，显然在证明逻辑是讲不通的。渎职犯罪主体的主观恶性以及渎职行为本身是否严重，与“造成恶劣社会影响”并无当然的关联性，其为渎职犯罪量刑因素，而非定罪因素。

然而，是不是渎职行为都不能作为评价“造成恶劣社会影响”的证明要素呢？显然不是，渎职行为一般不必然成为“造成恶劣社会影响”的评判标准，但在具备以下两个特定因素的前提下，能够成为评价因素：一是渎职行为被传播出去，被不特定的人知晓；二是传播出去的渎职行为是真实的，与调查结果相同。渎职行为发生在国家机关工作人员行使职权的过程中，在政府信息公开程度有限、公民参与公共管理程度不高的情况下，违规行政行为具有相当的隐蔽性，需要经过充分的调查取证才能发现。因此，渎职犯罪行为一般不容易被社会直接感知，不必然伴随“造成恶劣社会影响”的情形。例如，某煤矿发生重大责任事故，监管人员存在严重的渎职行为，并且弄虚作假、隐瞒真相，导致救援延误造成重大损失，情节非常恶劣。但事故发生时，该行为并未被发现，也未在社会中传播，其不能作为评价“造成恶劣社会影响”的要素。但对于一些显而易见的渎职行为，一旦与直接危害结果一并传播，并且信息真实准确，即可以作为评价社会影响是否恶劣的重要因素。

 

2、直接危害结果与“造成恶劣社会影响”的关系。样本裁判文书中，有38.3%的案例将直接危害结果完全等同于恶劣社会影响，提供的证据及证明逻辑均旨在证明直接危害结果的恶劣，并在证明链条上没有延伸。一般而言，渎职行为直接导致的后果是初步危害结果的发生。由于直接危害结果的易感知性，在一定范围内扩散后，引发社会关注，成为渎职行为造成恶劣社会影响的重要载体，也成为评价是否造成恶劣社会影响的最直接的因素。二者在逻辑上是先后承继的关系，在内容上具有主体与对象关系，直接危害结果的恶劣程度很大程度上决定了社会影响是否恶劣。然而，二者绝不能划等号，在“造成恶劣社会影响”与直接危害结果之间，有一个重要的指标，即社会传播的程度。直接危害结果与传播程度相叠加，才等同于“造成恶劣社会影响”。在司法实践中，有多起案件存在造成严重危害后果但并未扩散传播的情形，法院却以“造成恶劣社会影响”作出判决。当直接危害结果未扩散时，“造成恶劣社会影响”仅是一种假设，不能成为已然的法定构成要件，更不能以未传播的危害结果的严重性作为“造成恶劣社会影响”的证明要素。

 

3、“造成恶劣社会影响”与“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”的关系。2012年出台的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）中第一条第四款规定，“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”，是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”情形的法定兜底条款，应适用于不符合造成“人员伤亡”“财产损失”“造成恶劣社会影响”三个条件的其他重大损失的情形。由于兜底条款不如列举式立法明晰、规范，难以操作并容易引发争议，在司法实践中，法官一般都会下意识地回避适用兜底条款作出裁判，这个问题在理解适用渎职犯罪抽象性损失后果中更为明显。根据样本案例，有11.6%的案件裁判者混淆“造成恶劣社会影响”与“其他损失情形”，擅自扩大了“造成恶劣社会影响”的适用范围，导致裁判文书法律适用偏差、逻辑证明不通畅、权威性受到损害。如某案例中将危害结果描述如下，“市场的违规开办给政府造成取缔市场、拆除违章建筑及安置经营户等诸多问题，使各种矛盾交织、沉淀，成为一个严重的不稳定因素”，从危害结果的描述及提供的证据情况分析，该危害结果与“造成恶劣社会影响”并无直接关系，涉案人渎职行为引发的后果是一种对市场秩序、经营户权益、社会稳定、政府公信力复杂、抽象的损害，并酿成多种矛盾隐患，其情形显然适用“其他损失情形”更为合适。因此，对于渎职行为造成非物质性损失结果的情况，如果危害结果没有广泛传播，司法实践中应根据危害结果的恶劣程度，综合审查判断，并准确适用《解释（一）》第一条的兜底条款。