作者：胡 波

 

未决羁押作为对犯罪嫌疑人、被告人最为严厉的人身限制措施，在法治国家的适用往往较为谨慎。一般而言，除了严格遵循捕押分离原则外，还对持续时间较长的羁押决定进行定期或不定期的审查，对不需要继续羁押的，及时变更措施，使犯罪嫌疑人、被告人在判决确定前恢复自由之身。对未决羁押进行必要性审查并及时变更，是无罪推定原则和控辩平等原则在强制措施适用中的直接体现，亦是人权保障精神在刑事诉讼程序中的彰显。正因为如此，随着尊重和保障人权在我国刑事诉讼法中的明确，羁押必要性审查也成为了呼应这一变化的创新制度之一。新《刑事诉讼法》第九十三条规定设立羁押必要性审查制度旨在强化对逮捕执行的监督，从而最终实现控制和减少羁押的目的。然而，从司法实践来看，羁押必要性判断的主观性偏强和检察建议权刚性不足，是否会造成羁押必要性审查程序的“失灵”，而又能通过何种途径或者制度配套将必要性审查的效用发挥出来，无疑是需要进一步探讨研究的问题。

一、羁押必要性审查的新旧法比较

羁押必要性审查就其内容而言，并不局限于第九十三条的规定，而是指包括申请、审查、建议、处理等一系列程序规定在内的制度体系。一九九六年《刑事诉讼法》虽然没有明确提出对羁押必要性进行审查，但相关法条也涉及到申请、决定变更和撤销不当强制措施等内容。而要准确评估新刑事诉讼法关于羁押必要性审查规定的程序效用，就必须对新旧两法的相关规定进行比较。

（一）审查主体进一步明确

一九九六年《刑事诉讼法》虽然没有明确规定对羁押必要性进行审查，但赋予了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和聘请的律师向有权决定的机关申请取保候审的权利。而新刑诉法不仅保留了当事人及其他诉讼参与人的申请权，同时还明确检察机关应当对逮捕后的羁押必要性进行审查。这一规定一方面强化了检察机关进行自身监督的要求，另一方面也因为审查范围涵盖侦查、起诉、审判等整个诉讼过程，赋予了检察机关对公安机关和审判机关适用羁押措施的变更建议权，从而使得检察机关成为总揽审查监督职责的司法机关。

（二）审查模式更强调主动

依当事人申请进行羁押的必要性审查是九六年刑诉法实施以来的主要做法，而新刑诉法在被动审查的基础上，明确检察机关要主动进行审查，即根据案情的不断变化，随时评估被羁押人的羁押理由和羁押条件，对没有羁押必要的犯罪嫌疑人、被告人及时建议变更强制措施。由于司法实践中捕后持续羁押的法定时间相对较长，且跨越多个诉讼阶段，而新刑诉法并没有指明采取何种方式进行审查以及审查频率应当维持在何种程度。有观点认为，可以将羁押必要性审查放在几个节点上，如侦查机关报请延长侦查羁押期限时和审查起诉时，而审查频率以每月一次较为适中。当然，具体规定还有待实践探索和高检院进一步明确。

（三）处理程序更趋向及时 

一九九六年《刑事诉讼法》虽然赋予犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人申请变更逮捕措施的权利，但并未明确接受申请的有权机关如何处理，只有最高法、高检院的司法解释和六部委、公安部的规定中有要求对申请要限期答复的规定，而且一般要求在七日给予明确答复。新刑诉法第九十五条不仅明确要求接受申请的人民法院、人民检察院、公安机关收到申请后应当予以回复，而且将决定时间缩短为三日。不仅如此，对于人民检察院建议变更羁押的，有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。所以，无论是被动还是主动，审查的及时性均得到了一定程度的保障。

二、羁押必要性审查制度的内在缺失

羁押必要性审查作为本次刑事诉讼法修改所引进的国外立法成果，以保障公民基本人身权利为出发点和落脚点，加大了司法机关对未决羁押的审查力度。但笔者认为，基于羁押必要性审查在制度设计上的先天不足，还很难做到真正破解“一押到底”的实践困局。

（一）检察建议权刚性不足

根据新《刑事诉讼法》第九十三条的规定，检察机关对捕后羁押必要性审查的处理，只能是建议办案机关予以释放或者变更强制措施，也就是说，检察机关的必要性审查固然重要，但其作用仅停留在启动和监督办案机关审查羁押必要性这一层面，对不需要继续羁押的释放或变更强制措施的决定仍然由具体的办案机关作出。事实上，无论是在立法层面还是在司法实践的层面，检察建议都缺乏应有的权威，刚性不足。首先，从立法层面上看，现行法律对检察建议的方式方法、效力等问题缺乏应有的基本规定，造成了检察建议的实施和效力缺乏必要的根本性法律保障；其次，从实践层面上看，公、检、法三机关在刑事诉讼法上的关系定位是分工负责、互相配合、互相制约，作为被建议的公安机关和法院而言，可以根据实际情况接受建议，但也能基于自身诉讼便利的考虑不予接受。最后，检察建议的法律意义毕竟只是“软性”的建议，本身并不具有强制性的约束力。虽然法律规定，接受建议的有关机关应当在十日内将处理的情况作出回复，但这毕竟只是程序性的要求，所以，检察建议往往会存在只有法律意义，没有法律效力的缺陷。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

（二）权责设置合理性欠妥

从新刑事诉讼法规定来看，羁押必要性审查主要分为三类，即一是检察机关根据九十三条的规定进行的“法律监督型”审查，二是办案机关主动进行的“法定职责型”审查，三是基于权利人申请而由有关机关进行的必要性审查，其也是启动“法律监督型”审查和“法定职责型”审查的前提条件之一。三种类型的审查虽然在审查主体和启动原因等方面各不相同，但无论审查主体是谁或以何种方式启动，真正能够产生实际效果的仍是办案机关进行的“法定职责型”审查。但遗憾的是，本次刑事诉讼法的修改似乎并未注意到这一点。一方面，法条明确规定了“法律监督型”审查，将羁押必要性的判定和处理责任负担给了检察机关，而正如上所述，“法律监督型”审查主要手段是检察建议，存在效力不强和法律保障不力的缺陷；另一方面，真正有权改变羁押状态的是各诉讼环节办案机关的“法定职责型”审查，然而，这种审查却并没有在法条中明确指出，仅是进行了间接性规定，因此，不但不能突出法定职责型审查之于羁押必要性审查的重要作用，而且容易使得有关办案机关无视责任或不当卸除责任。

（三）必要性判断标准多元化

毫无疑问，在捕押不分的情况下，羁押必要性判断主要以法定逮捕条件作为标准，但侧重点又有所不同。根据新刑事诉讼法的规定，绝大部分的逮捕应该具备三个条件，即证据条件、罪行条件和社会危险性条件。而捕后羁押必要性的审查通常是在逮捕一段时间以后进行，主要评估有无继续危害社会的可能，能否保障诉讼顺利进行，所以，羁押必要性的继续审查内容是多层面的，而不是单方面的，至少包括：一是案件事实和证据及其变化情况；二是因事实和证据及其变化而产生的犯罪嫌疑人、被告人可能承担的刑罚及其变化情况；三是有关可能的串供、逃跑、自杀、报复证人、举报人或者可能实施新的犯罪的对象；四是在押期间的表现及其心态；五是变更强制措施以后，可能出现的其他情况以及其他强制措施保障诉讼的效果等等。正因为评判标准的多元以及所产生的不确定因素的增多，将会给司法实践操作带来较大的难度，特别是对释放或者改变为取保候审的后果预计不足时，无论是作为建议者的检察机关还是作为被建议者和决定者的有关办案机关都会慎之又慎，从而影响对羁押必要性的判断，不利于被羁押人获得判决未定之前的自由。

三、羁押必要性审查制度的外部制约

从理论上看，羁押必要性审查制度的设立的确能够改善我国目前羁押率较高的司法现实。但这一制度在司法实践中是否能够发挥出其应有的效用还并不完全取决于其本身，而需要视具体的执法条件和司法环境而定。笔者认为，就实际情况而言，仍然存在制约羁押必要性审查制度发挥应有效用的诸多外部因素。

（一）逮捕羁押率居高不下

无论是英美法国家还是大陆法系国家，对于犯罪嫌疑人、被告人在审前的人身状态一般遵循以适当限制为原则，以羁押为例外。所以，在严格羁押条件的同时，设立了羁押复审制度，以形成严格控制羁押率的双保险。显而易见，对于控制羁押率起关键作用的显然是严格羁押条件，在“押与不押”的问题上恪守标准，以把好第一道关，至于羁押复审制度仅仅只是补充。因为随着羁押率的逐步升高，需要投入羁押复审的司法资源必然要求大幅增加，而在资源投入无法满足要求时，羁押率越高，复审所能覆盖的羁押案件与全部羁押案件的比例就越小，所起的补充作用就越有限。以法国为例，根据该国国民议会法律委员会的报告，刑事被告人的羁押率一般在40%左右，而即便是这样，也大大超过了欧洲其他国家的羁押率。相较之下，我国自九六年刑事诉讼法实施以来，羁押率虽然有逐年降低的趋势，但绝对数一直处于75%以上的较高状态。而且“公安机关等提请检察机关审查批准逮捕以前，通常都对嫌疑人采取了刑事拘留措施，因而实际处于羁押状态的嫌疑人的数量比检察机关批准、决定逮捕的人数还要多，对嫌疑人的羁押率肯定远远高于对被告人的羁押率”。存在如此之大的羁押基数，试图通过建立羁押必要性审查制度来改变目前的状况，显然在实践操作上难度太大。

（二）非羁押措施实用性不高

此次刑事诉讼法修改，在立法上明确了取保候审和监视居住可以作为逮捕的替代性措施，这在一定程度上有助于减少羁押。但就整个强制措施体系来看，强制措施之间的协调度仍然不高，特别是对非羁押性强制措施的法律规定使得其在司法实践中的实用性不强。首先，在执法观念上，侦查机关在罪行条件和必要性判断上不可避免地带有相当的主观性，总是向有利于逮捕的方向倾斜，而犯罪嫌疑人、被告人在押又能够在最大程度上消除诉讼障碍，从而为检察机关和审判机关带来较大的便利，这从我国较高的未决羁押率就能可见一斑；其次，在执法环境上，由于受社会环境和司法资源的限制，监视居住和取保候审缺乏良好的适用条件，使得执法机关往往感觉“不好用”。比如新刑诉法规定监视居住要以在犯罪嫌疑人、被告人住处执行为原则，只有对符合监视居住条件而无固定住所的才可以指定居所监视居住。但大量流动人员犯罪与人财物投入有限，使得指定居所监视居住面临因实际投入不足而无法适用的难题。最后，在职责设定上，新刑诉法仍然保留由公安机关为取保候审和监视居住执行机关的地位，实践中通常又由公安派出所执行，但以派出所的人力和物力，根本无法保证依法执行。一旦出现被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的情况，又要执行机关承担相应的法律责任，这就使得决定机关和执行机关普遍不太愿意适用取保候审和监视居住。

（三）诉讼进程效率化不够

受职权主义诉讼模式的影响，我国在诉讼程序的设计上将最大限度发现真实放在考虑因素的首位，以致在诉讼期限的规定上往往以满足侦查、取证为最先需要。根据新刑诉法的规定，侦查阶段有法律明确规定的羁押期限最长可以达到七个月。案件进入审查起诉阶段起，办案期限和羁押期限合二为一，而将退查、发回重审的期限计算在内，一个案件有法律依据的诉讼过程可能会经历两年左右的时间。所以，在诉讼期限上，不仅大部分诉讼环节的时间较长，而且还有退查、发回重审等诉讼回转程序来进一步确保侦查、取证时间。虽然，诉讼期限延长导致羁押期限太长是羁押必要性审查制度得以建立的原因，但回转程序所引起的诉讼效率低却直接影响和限制了羁押必要性审查的判断和作用。必要性审查的意义在于，对不再具备羁押条件的犯罪嫌疑人、被告人，及时变更较为宽松的强制措施，以最大限度保障人身权利。一般而言，被羁押人的羁押理由会随着诉讼程序的推进而不断变化。但可以肯定的是，事实不清抑或证据需要进一步补充在司法实践中是一个相当充分羁押理由，而退回补充侦查和发回重审恰恰是因上述两种情形的出现而启动的。所以，一旦案件退查或者发回重审，则意味着羁押条件还不确定，改变强制措施还存在较大风险，无疑会使审查者形成倾向于羁押的心理优势。再者，回转程序在启动上具有任意性，且不存在有效的监督，往往会导致程序滥用，甚至会出现为争取办案时间而采取“退而不查”、“退而不审”，从而大大增加了羁押必要性审查的发挥效用的难度。

四、羁押必要性审查的制度配套及完善建议

羁押必要性审查在新刑事诉讼法中的规定是较为原则的，所以，要防止这一程序被规避和搁置，就必须建立起较为完善的程序实施机制和配套措施，从而加强羁押必要性审查的程序效用。

（一）确立以职责型审查为主、监督型审查为辅的审查原则

如上所述，在羁押必要性审查中，监督型审查作为“二次审查”，其效果的最终体现必须建立在职责型审查的基础之上。监督型审查在本次刑事诉讼法修改中已经明确规定，那么，在具体实施程序的设计中，就必须明确职责型审查及其相应的责任。具体而言应当从两个方面加以规定。

1．明确公安、法院的职责型审查。公安机关作为刑事立案、侦查的责任主体，法院作为刑事审判的责任主体，在整个刑事诉讼程序中均具有直接决定犯罪嫌疑人、被告人是否被长时间羁押的权力，比如侦查羁押期限最长可达7个月，审判羁押期限则有可能更长。所以，在漫长的侦查和审判阶段，公安机关和法院除了在接到检察机关羁押必要性审查建议和当事人申请时，认真予以考虑，还应当负有主动定期审查的责任，以此从根本上减少未决羁押的比例。

2．明确检察机关各内设部门的职责型审查。检察机关在刑事诉讼程序中承担着承上启下的作用，因此，其内设的相关办案部门都具有职责型审查的职责。比如自侦部门在侦查过程中特别是在侦查终结的审查时、公诉部门在审查起诉案件时以及所有办案部门在接受有关变更逮捕措施申请和其他部门建议时，都应当认真评估羁押的必要性，对于羁押必要性的法定情形已经消失的，或因案件的事实和证据出现变化应当变更逮捕措施的，应当及时予以释放或者变更。

（二）建立以逮捕审查为基础、公诉审查为核心的审查程序

要充分发挥法律监督型审查的作用，除了必须遵循人民检察院实施法律监督的内在规律，还应以诉讼程序为依托，确立审查的关键部门和重点。从有利于方便和准确审查的角度来看，监督型审查将以侦查监督部门和公诉部门的审查为主。侦查监督部门作为审查逮捕的责任主体，能够较为准确的把握羁押及其变更条件，在捕押一体的程序制度下，对必要性审查能够起到基础性作用。而公诉部门作为审查起诉的责任主体，能够较为全面的把握事实证据情况和所有情节，再加之其诉讼环节跨越性较大，也能够及时掌握羁押条件的变化情况，为最终准确作出决定起到核心作用。不仅如此，两个部门在审查羁押必要性时还具有以下优势。

1．具有相当的诉讼延伸。如上所述，对犯罪嫌疑人作出逮捕决定后至侦查机关移送审查起诉以前，侦查监督部门均能根据审查逮捕所掌握的事实证据以及作出批准或决定逮捕后通过跟进侦查监督所掌握的情况，启动羁押必要性审查。而公诉部门在受理审查起诉以后以及起诉以后，均可以根据案件的变化，对侦查和审判机关提出有关变更建议。两个部门的诉讼延伸完全能够覆盖主要的诉讼环节。

2．具有便利的审查节点。对羁押必要性确立什么样的审查时间幅度，涉及要公正与效率的平衡，需要长时间的司法实践探索。但根据新刑事诉讼法的规定，侦查监督和公诉部门均有一些较为固定的程序节点，利用这些节点进行审查，能够在短时间内弥补实践探索耗时长的不足，也可以避免审查部门因逮捕率太高陷入工作量陡增的两难境地。如侦查监督部门对报请延长侦查羁押期限的案件，可以同时进行羁押必要性审查，公诉部门在移送审查起诉后以及每次补充侦查完毕后，均可以进行必要性审查。

（三）形成以信息共享为前提、有效监督为保障的审查机制

羁押必要性审查制度要求得实效，一方面需要加强检察建议的事后跟踪和监督，另一方面还需要进一步完善相应的工作机制，以适应和满足必要性审查的实际需要。

1．加快信息共享平台建设。对羁押必要性进行准确的审查，有赖于全面掌握被羁押人和案件的信息。由于案件情况会随着诉讼程序的向前推进而不断变化，因此，处于不同环节各个部门不仅要掌握本环节的事实证据，而且要了解其他诉讼阶段的情况变化。所以，应当利用检察机关内部信息网，为每一名被羁押人建立信息档案，各诉讼环节的办案和监督部门应当根据自己所掌握的信息，对被羁押人档案进行及时更新，从而使得检察机关自侦部门、侦监部门、公诉部门以及监所部门在其职责范围内所知悉的羁押信息随时保持互通，为必要性审查的准确和便捷，奠定坚实的基础。

2．实现审查建议全程监督。作为监督型审查结果的检察建议，从立法本意上看，是要求被建议机关本着认真负责的态度，对建议的要求及所根据的事实、证据等进行研究和考虑，从而对羁押必要性进行全面审查，及时作出正确决定。但由于检察建议本身的权威性不足，必须辅之以相应的程序予以强化。虽然新刑事诉讼法第九十三条要求被建议的有关机关应当在十日内将处理情况回复给检察机关，但此举仅作了程序性的要求。对此，检察机关应该对建议的落实情况进行跟踪督促。一方面要求有关机关在不予采纳检察建议时，列明理由；另一方面，检察机关如果仍然认为理由不当的应当再次建议，从而确保监督意见能够真正落实。