作者：吴思远    来源：人民法院报

 

 

 

尽管德国一度被认为是刑事协商程序的绝缘体,但非正式协商在司法实践中盛行已久。2009年,德国通过修改《刑事诉讼法》正式确立了协商程序,由法官主导程序的构造彰显了德国职权主义传统的烙印。2013年,联邦宪法法院判定协商程序具有合宪性,不仅有益补充了协商程序的规范体系,还对其发展走向起到了至关重要的影响。

 

　　非正式刑事协商的长期盛行

 

　　在刑事协商程序正式立法之前,非正式协商在德国司法实践中长期秘密盛行。一般认为,19世纪70年代诉讼激增是协商实践产生的直接原因,尤其是经济犯罪、环境犯罪、毒品犯罪等新型诉讼类型的产生,更是让法官与检察官面临着前所未有的办案压力。直到1982年,非正式协商才被揭露公布,引发了学者们的激烈论辩。反对者认为,非正式协商背离了德国刑事诉讼的基本原则,如直接言辞、无罪推定、法官的发现真实义务等。

 

　　尽管如此,这一非正式协商却依旧在德国司法实践中大量适用。20世纪90年代末,这种非正式的刑事协商已经成为较为普遍的现象。据统计,当时20%至30%左右的刑事案件都会经过协商,在一些专门办理白领犯罪案件的法庭中,协商甚至成为常态,未协商则是例外。

 

　　联邦最高法院推动协商程序的立法进程

 

　　由于相当一部分认罪协议都约定了对上诉权的放弃,因而只有极少数的案件被最终移送至联邦最高法院进行审查。因此,无论是立法机关还是司法机关,在相当一段时间里都未能对这一非正式刑事协商的合法性给出正面回应。直到经过了10多年的实践,联邦宪法法院与联邦最高法院才陆续对协商程序作出判决。其中,3个标志性判决推动了协商程序的立法进程。

 

　　1987年,联邦宪法法院在一起上诉案件中首次提到,只要不违反法律规定,并不应禁止正式审判之外的协商。尽管联邦宪法法院并未能借助本案对非正式协商的合宪性问题加以明确,但其仍然提出了数条判断刑事协商是否合法的标准:一是协商的主体。即诉讼各方都不应被排除在协商程序之外;二是协商的内容。即禁止检察官或法官作出任何越权的承诺,且协商的全部内容都须在审判当日当庭公开;三是协商的效力。即协商结果对法官来说并不具有约束力,但其在作出不同判决时应说明理由。

 

　　1997年,联邦最高法院第四分庭在另一份重要判决中指出,只要在一定限度之内,非正式协商就不应被禁止。这些限制性要求包括:一是协商结果之公开。协商结果必须一律在正式庭审中公开;二是定罪协商之禁止。即使已经与被告人达成认罪协议,法院也应当对被告人自白的真实性进行审查;三是协商内容之要求。被告人认罪可以视为从轻的量刑情节考量,但法官只能提示被告人可能被判处的最高刑罚,但不得告知被告人具体的处罚结果。同时,任何威胁或不当承诺都应被禁止,任何包括放弃上诉权的协议也都应当被禁止。1997年判决具有重要意义,自该判决生效后,其裁判要旨被多次援引。

 

　　2005年,联邦最高法院大刑事法庭再次确认了刑事协商的合法性,并重申了1997年判决之要旨。联邦最高法院大刑事法庭在判决中提到,非正式刑事协商程序迎合了当前刑事司法制度发展的需求。不过,联邦最高法院大刑事法庭也呼吁立法机关应当尽快采取必要的手段,因为其对刑事协商程序已经达到了“司法造法的极限”。

 

　　刑事协商程序的正式立法

 

　　联邦最高法院的呼吁终于加快了刑事协商程序的立法进程。2009年,修订后的德国《刑事诉讼法》加入第257条c,该条为规制刑事协商程序的核心条款。除了一些细微的调整,新法基本采纳了联邦最高法院过去20多年判例中所确立的规则。据此,德国刑事协商程序呈现出如下鲜明特征:

 

　　首先,法官是协商程序的重要角色。与其他国家相比,法官在德国协商程序中扮演了极为重要的角色,甚至可以说是协商的主导者:法官有权与控辩双方就适用程序及量刑结果进行协商;协商内容由法官提出,其包含了被告人可能被判处刑罚的幅度,在经控辩双方确认无异后生效。当然,法官在协商程序中的权力也受到了一定的限制,如法官不得与控辩双方就罪名进行协商等。

 

　　其次,协商结果不具有绝对约束力。只要法官查明任何法律或事实上的情况,或是发现新的证据来证明被告人的犯罪已经超出了协商拟议的量刑范围,即可宣布不再遵守协商结果;此外,当法官认为被告人在协商达成后的行为有所失当,已经背离了其承诺量刑的初衷,那么法官亦可不再受到协商结果的约束。当协商结果失效时,法官应当立即告知检察官与被告人,被告人于先前协商程序中所作自白不得作为证据使用。不过,根据被告人自白所获得的证据却仍然是可接受的。

 

　　最后,被告人的上诉权不受限制。以协商的形式达成判决,不能放弃提起法律救济程序,这意味着被告人仍可以在判决生效后提出上诉,任何事先约定放弃上诉权的协商也都是被禁止的。

 

　　联邦宪法法院判定协商程序的合宪性

 

　　尽管刑事协商程序正式入法,但争议仍然不断。2013年,德国联邦宪法法院终于作出判决,从四个方面展开论证,认定了协商程序的合宪性:

 

　　其一,刑法角度。个人罪责原则是刑法的基础所在,其规制着国家刑罚的实施。一方面,这一原则在德国基本法第1条第1款中被具体化,其明确了刑罚的本质以及罪责与救赎之间的天然关系,即罪责是所有刑罚予以实施的必要前提;另一方面,法治原则也是一项基本宪法原则,其确保公民自由行使权利、维护法律的确定性、督促公权力之依法行使、保障了合理例外之存在。法治原则也包含了对实质正义、平等法律保护等价值的追求。据此,刑事实体法所包含的上述两方面内容,是判断刑事协商程序有否违宪的其一标准。

 

　　其二,刑事诉讼法角度。从刑事程序法与刑事实体法两者的关系来看,刑事程序法的核心是确立案件的实质真实,否则就无法落实刑法的个人罪责原则,也无法依法证明被告人确实有罪之事实。故只有通过诉讼程序才能依法确定与被告人罪责相当的刑罚。然而,在通过刑事程序实现刑事实体法之目标的同时,被追诉人并不是程序的客体,而应当遵循基本法之要求赋予其影响诉讼进程与诉讼结果的机会,以确保其权利不受侵犯。具体而言,被告人享有公正审判之权利、选择自白或保持沉默之权利、无罪推定之权利等,故这些程序性保障是判断刑事协商程序有否违宪的其二标准。

 

　　其三,中立裁判者的角度。德国基本法赋予了诉讼当事人获得独立且公正的法官裁判之权利,独立的裁判者能确保对诉讼各方保持中立与超然,防止裁判者之偏见亦是法治原则的应有之义。因此,刑事协商中设立中立超然的裁判者是判断刑事协商程序有否违宪的其三标准。

 

　　其四,获得信赖律师辩护的角度。被告人获得公正审判之权利是法治原则与自由原则的本质要求,而被告人获得律师辩护是公正审判之权利的一项重要内容。从德国基本法所规定的法治原则来看,其着重强调了被告人与律师之间的信赖关系,然而,程序性保障的缺失将损害这一信赖关系,并进一步妨碍有效辩护的实现。由此,刑事协商中被告人是否能获得其信赖律师的辩护与帮助,是判断刑事协商程序有否违宪的其四标准。

 

　　刑事协商程序的发展走向

 

　　在这份备受关注的判决意见中,联邦宪法法院除了详细阐述协商程序合宪的原因之外,也再次强调了协商程序所必须遵循的程序性准则。一是记录与披露原则。法官必须在审判前或审判中公开宣布和记载有关量刑的任何协商,即使是未发生协商的情况也应当记录在案,且所有达成的协议都必须记录在裁判文书中;二是提示与告知义务。法官在协商达成前应当告知被告人可能产生的法律后果,包括法官有权放弃协商结果等;三是上诉权的保障。无论是协商达成前,或是裁判作出后,都不允许被告人作出放弃上诉权的承诺。除此之外,联邦宪法法院还对协商程序在实践中存在的问题予以了警示,比如,应当严格禁止所谓的“一揽子协议”等。

 

　　遗憾的是,联邦宪法法院对协商程序的诸多争议问题并未作出正面回应,如法院对量刑优惠的承诺是否违背了无罪推定的基本原则、法官放弃职权调查之义务是否符合现代刑事诉讼的法治理念、被害人在协商程序中是否处于边缘性地位等。但不能否认的是,联邦宪法法院的这一判决有益补充了协商程序的规范体系,并奠定了协商程序的发展基调。

 

　　值得一提的是,联邦宪法法院通过这一判决也传递了其谨慎且严厉的态度:尽管协商程序“目前”看来仍然是合宪的,但是立法机关应当持续关注程序适用的情况。如果协商程序在未来发展中继续暴露出制度性上的偏差,并且当前法律规范已经不足以确保协商程序与德国宪法原则相适应,那么立法机关必须及时对《刑事诉讼法》相关条款进行修订。必要时,联邦宪法法院也将考虑彻底废止这一程序。

 

　　(作者单位:华东政法大学刑事法学院)