（本文引用法条及数据为2020年最新版 ）

 

 

尹海山律师

 

 

一，假冒注册商标犯罪的概念及法律条文阐述

 

假冒注册商标罪，属于知识产权犯罪中的一个罪名，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

 

其法律依据是《刑法》第二百一十三条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"

 

从以上法律条文可知，构成假冒注册商标罪需要同时具备三个行为要件和一个情节要件（可以称为“三加一”）

 

三个行为要件是：

 

1、未经注册商标所有人许可使用该商标。

 

这里所谓的“使用”是指“将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”    《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （一）》 （法释［２００４］１９号）第一条）www.falv119.net

 

2、被违法使用的商标和权利人已经注册的商标相同。

 

关于在什么情况下可以认定为“相同的商标”，司法解释的定义是：“指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”此外，最新的2020年司法解释《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》 法释〔2020〕10号，对这个表述做了扩展和补充，具有下列情形之一，可以认定为“相同的商标”：

 

 第一条  具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”：

 

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；

 

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；

 

（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；

 

（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；

 

（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；

 

（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

 

 

3、使用范围与注册该商标注册的商品是同一种类。例如：“光明”这个商标已经被某商家注册为食品饮料商标， 但是把这个“光明”商标使用在家具产品上则不构成犯罪，因为食品和家具是不同种类的商品。

 

 

一个情节要件是：

 

需要达到“情节严重”。关于何为“情节严重”？刑法条文仅原则性表述，具体情况散见于司法解释中，后面有详述

 

 

 

二、假冒注册商标罪怎么判刑?  单位犯假冒注册商标罪怎么判？

 

 

假冒注册商标罪有两档刑期：

 

1、达到”情节严重“，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

 

2、达到”情节特别严重“则判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；

 

 

对于什么是“情节严重”？刑法没有明确。但是根据司法解释《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》（法释［２００４］１９号）第一条的规定，以下情况属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

 

       （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

 

　　（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

 

　　（三）其他情节严重的情形。

 

 

 

同时，该司法解释还规定了属于《刑法》第二百一十三条中“情节特别严重”的三种情况，构成假冒注册商标罪"情节特别严重”的应该判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

 

　　（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

 

　　（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

 

　　（三）其他情节特别严重的情形。

 

 

对于单位犯罪的定罪标准，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （一）》第十五条　：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”

 

因此，单位犯罪的起刑点比自然人犯罪高三倍，这一规定对律师为假冒注册商标罪辩护颇有意义。

 

 

对于假冒注册商标罪的量刑，还需要展开说明三点：

 

第一，达到“情节严重”，“判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，
 

这一种情况，需要注意是法律规定是可以“单处罚金”的，也就是说，辩护律师为此类案件辩护，除了通常需要考虑的情况，还需要根据案件具体状况考量是否有可能为当事人争取到单独适用罚金刑，免除牢狱之苦。

 

 

第二、假冒注册商标罪涉案金额的认定

 

在知识产权犯罪中，对于涉案金额有“非法经营数额”和“违反所得数额”、“销售金额”、“损失数额”、等不同内涵的涉案金额术语，其法律含义各异。

 

《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （一）》第一条针对“假冒注册商标罪”规定了非法经营数额与违法所得数额两种认定标准，第二条针对“销售明知是假冒注册商标的商品罪”规定了销售金额，确定了知识产权犯罪中，对不同罪名，适用不同的量刑金额计算原则。

 

所谓非法经营数额，一般是指商标侵权人生产、销售或提供侵权便利（如仓储、运输、邮寄、隐匿）的侵犯他人注册商标专用权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。很明显，假冒注册商标罪适用的非法经营数额不仅仅涉及销售环节，且涵盖了仓储、运输等流转环节。www.falv119.net

 

 

所谓违法所得数额，一般是指侵权人生产或经销侵权商品所获得的纯利。

 

所谓“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

 

所谓“损失数额”，指知识产权的权利人因被侵权而导致的损失数额。

 

 

 

第三，关于假冒注册商标罪罚金刑的规定

 

根据上海市检察机关的统计数据，2018年上海法院知识产权犯罪判处罚金的比例为90%，2019年为95.54%，平均罚金数额为18.1万元，适用罚金刑比率已经非常高。

 

2020年9月最高法下发了《依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》要求对知识产权犯罪案件“严格追缴违法所得，加强罚金刑的适用，剥夺犯罪分子再次侵犯知识产权的能力和条件。”

 

2020年9月14日起开始实施的《根据关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三） 》对知识产权犯罪的罚金刑更做了如下规定：

 

“对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。”

 

从司法解释条文字义上看，今后知识产权犯罪判处罚金刑将成为通例。

 

  对于某一具体的假冒注册商标罪案件判处罚金刑的多少，在司法实践中，法院主要考量的是“违法所得额”、“非法经营额”、“给权利人造成的损失”、“假冒物品的数量规模”“社会危害性”等因素。

 

根据上述司法解释规定：“罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；

判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。”

 

应该注意上述罚金刑量刑标准采用“递进式”，违法所得能够查清则以违法所得为标准， 违法所得无法查清的，才按照非法经营额来计算。 两者均无法确定时才采用三万到五百万之间这个标准。