随着经济的发展，外来人口的大量涌入，涉毒案件呈高发趋势，成为我院在办案过程中比较常见的案件类型，其中尤以贩卖毒品罪为甚。与此同时，各种涉及该罪认定方面的疑难情形不断出现，成为司法实践中亟待解决的问题。为此，笔者直陈管见，以期在交流和求教中获得共识。

 

　　1、 对贩卖毒品行为的定义

 

　　对“贩卖”一词的涵义，我国刑法理论界和实务界存在不同的认识，归纳起来，代表性的观点包括：第一种观点认为，“贩卖”包括行为人实施非法转手倒卖和销售自制毒品的行为，并说明“转手倒卖”是指行为人以较低价格将其他毒贩的毒品购进，再以较高的价格卖给他人。

 

　　第二种观点认为，所谓贩卖毒品，是指为销售而非法收购毒品或者明知是毒品而非法销售的行为。这种行为不以反复进行或现实牟利为要，即使贩卖一次甚至亏本，也不影响本罪的成立。销售是指有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。

 

　　第三种观点认为，所谓贩卖，其实质是有偿转让，包括专卖与交换，不管是先买后卖，还是先卖后买，也不论批发还是零售。

 

　　存在上述分歧的原因是《刑法》第三百四十七条规定“贩卖”属于规范的构成要件要素，需要司法者规范的、评价的价值判断才能认定。笔者赞同第二种观点。从“贩卖”的语义来分析，其意思是指买货来出卖。按此理解，“贩卖”应当包括买进与卖出两个环节，因此，用转手倒卖来解释贩卖是最恰当不过的了。然而，刑法用语并不能仅仅作日常生活用语理解，如果非要机械地把贩卖看成是买进后再卖出的过程，那么许多单纯出售毒品的行为就有可能不能被认定为贩卖行为，这不利于对法益的保护。因此，这里对贩卖一词必须在词义可能包含的范围内作规范的解释。这正如对挪用公款罪中的挪用行为的理解一样，挪用一词也是由挪和用组合而成，由挪到用也是有时间间隔的。如果机械地把挪用理解为：不仅要有挪出的行为，而且一定要具备使用的行为，那么对挪而未用的行为，就一概不能认定为挪用行为，这样解释不符合刑法目的。

 

　　因为从侵害法益的角度看，因此，从规范的意义上来理解，所谓贩卖，应当是指非法地有偿转让，既包括买进毒品后再卖出的行为，也包括单纯出卖毒品的行为。例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。实际上，第二种观点已经包容了第三种观点所理解的贩卖内容，比较贴切刑法规范内在意义。　  

 

　　第一种观点将贩卖狭义地限定于“以较低价格将其他毒贩的毒品购进，再以较高的价格卖给他人”这一“转手倒卖”的含义上，不当地缩小了处罚范围，有失妥当性。

 

　　关于贩卖和买卖的区别，陈兴良教授曾经做过解释。他说，买卖与贩卖的根本区别在于买卖是买与卖两个行为的并列，各行为可以单独构成犯罪。因此，在以买卖为行为特征的情况下，买与卖可以分别构成犯罪，非法买卖枪支就是如此。而贩卖则以卖为主，指出售。在贩卖的情况下，包含为卖而买，其购买行为只能依附于卖而成为犯罪，不以出卖为目的的购买，则不构成犯罪。当然，贩卖的卖可以不是以买为前提的，也可以是自身原有或者自行制造的。例如，贩卖淫秽物品中的贩卖，是指发行、批发、零售、倒卖等行为。因此，贩卖行为往往与制造（作）行为相联系，例如制作、贩卖淫秽物品罪。但是总的一点就是贩卖必须带有卖的目的。有学者认为贩卖毒品中的贩卖是指非法销售毒品，包括批发和零售 。在这一解释中，将贩卖解释为非法销售，侧重于贩卖一词中“卖”的行为，这无疑是正确的。不以贩卖为目的的收买，显然不包含在贩卖的概念之中，这也正是贩卖一词与买卖一词的最大区别。

 

　　二、本罪是否需要以牟利为目的

 

　　首先，从“牟利”一词的语义来分析，其意思是指谋取私利，即获取非法利润。贩卖毒品是否要求牟利性，笔者查阅了相关文献资料，发现在各国（地区）有不同的规定，但只有少数国家和地区（例如英国、台湾地区）要求具备牟利性目的，而大多数国家刑法典（例如俄罗斯、加拿大、香港等）中并无此要求。那么，在我国，无任何牟利而转让毒品的行为，能否构成本罪？笔者认为，贩卖成立不需具备牟利目的，理由如下：

 

　　首先从构成要件的角度讲，牟利是行为人的一种动机而不是本罪的目的。如果把牟利作为构成要件内容加入到贩卖行为中，则是超越法条，人为增加构成要件要素，违背了罪刑法的原则。有学者认为，不具有牟利的目的，不构成贩卖毒品罪。这一点，结合《关于禁毒的决定》第十条第二款或者《刑法》第三百五十五条的规定来看，应该是毋庸置疑的。的确，《刑法》第三百五十五条规定：“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药物的，依照本法第三百四十七条处罚。”但恰恰相反，这一规定正好说明了贩卖无须牟利目的，根据这一规定，向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供毒品无须牟利目的，只要提供了国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药物的，就构成贩卖毒品罪。立法者对牟利目的并非无意省略，《刑法》第三百四十七条未规定牟利目的正是因为立法者认为本罪不应把牟利目的作为构成要件内容。上述法律规定的精神同样体现在现行司法解释中：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。笔者对此的解读有二：一是牟利反映了贩卖的故意。为吸毒人员托购、代购者本身是一类非法持有毒品的行为，但其从中牟利，变相加价则转变为有偿转让行为，其从中获取了利润，说明其主观上具有贩卖的故意。二是 “举重以明轻”。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖者，其实质上是帮助犯，其定罪的条件应高于贩卖毒品罪的正犯。其不以牟利为构成要件，则正犯更不需要。

 

　　其次，从犯罪现状及危害性角度看，贩卖毒品罪不属于经济犯罪，也不属于营利性犯罪。毒品贩卖与巨额利润有关，但毒品的危害在于流通后对吸毒者健康的危害，对这一客体内容的损害，不以牟利目的为必备条件。认为增加构成要件内容，会缩小打击范围，既不利于司法认定，也不利于有效控制毒品的流通以保护公民的健康。

 

　　最后，人为增加牟利目的，会在司法实践中产生诸多混乱与矛盾。如果认为牟利是本罪构成要件中的目的，那么，本罪的既遂就需要具备构成要件的全部要素，否则便是未遂。在行为人牟利的目的没有达到时，是否应当一律认定为未遂呢？例如行为人已经交货，但被对方“黑吃黑”不予付款；吸毒者戒毒后将毒品象征性地低价出售；毒贩在急于用款时超低价抛售毒品。这些情况下，行为人牟利的目的并未实现甚至没有，亦很难认定。因此增加牟利的目的会给司法机关徒增烦恼。

 

　　三、本罪的既遂标准

 

　　犯罪既遂与未遂区分标准的具体认识在中外刑法理论中尚有分歧，但通行或者说较为公认的标准是构成要件齐备说，即以犯罪之实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件，具备的是既遂，未能完全具备的是未遂。根据我国刑法对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂有四种不同类型：一是结果犯，指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。二是行为犯，指以法定的犯罪行为完成作为既遂标志的犯罪。三是危险犯，指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标准的犯罪。四是举动犯，也称及时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合犯罪构成要件，从而构成既遂的犯罪。

 

　　笔者认为，贩卖毒品罪不是行为人一有实行行为之举动就构成既遂，也与危险状态无关。由于立法对贩卖毒品罪的基本构成要件未作数量或情节上的限制，不属于情节犯，也不以法定危害结果的发生为构成要件，因此也不属于结果犯。贩卖毒品需实行行为达到一定程度才构成既遂，显然属于行为犯。

 

　　本罪既遂未遂认定之理论争议及评析根据我国刑法第三百四十七条之规定，贩卖毒品数量无论多少，都要追究刑事责任，可见其严重的社会危害性。根据我国刑法关于犯罪未遂的定义，可以得出，贩卖毒品罪的未遂是指着手实施贩卖毒品的行为，由于意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。贩卖毒品罪的未遂与既遂是对立统一的，只要搞清楚贩卖毒品罪既遂的认定标准，那么其未遂的问题就显而易见了。当前学说界关于贩卖毒品的既遂有不同的主张：

 

　　（1）“成交说”，又称“契约说”，主张以毒品买卖双方交易毒品意思达成一致，即买卖双方契约的达成为既遂。至于是否实际成交，已经交货或者付款，在所不管。

 

　　（2）卖出说或交易行为完成说。主张以行为人将毒品贩卖出去或交易完成为既遂。至于贩卖人是否得到钱财，是否发货，或者尚在运输中，因毒品交易行为已经完成，都不影响既遂的成立。

 

　　（3）实行行为说。主张行为人只要实施了贩卖毒品这一实行行为，就应视为完成犯罪过程即既遂。但认为以下情况属于未遂:（1）误假为真贩卖毒品的。（2）以买进以外的手段获得的毒品，着手实施卖毒行为，尚未卖出就被查获的；（3）行为人购买的毒品未到手就被查获的。 

　（4）转移说。主张以毒品实际转移给买方为既遂，至于转移毒品后行为人是否已获取了利益，不影响既遂的成立。毒品实际上未转移时，即使已达成转移的协议，或已获得利益，都不能认定是既遂。 

 

　　（5）出手及控制说。行为人所有毒品的，只要向他人卖出，即可构成贩卖毒品罪的既遂;行为人为了贩卖毒品而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂。如果行为人在买卖毒品过程中被现场抓获，也构成既遂。

 

　　（6）进入交易说。主张以毒品是否进入交易为准，至于是否已实际成交、是否获利，不影响既遂之成立。 

 

　　笔者评析上述观点，实际上都以构成要件齐备说为立论基础，分歧集中在贩卖毒品的行为应达到何种程度才构成既遂问题上展开。上述第一种观点契约说与第二种观点卖出或交易行为完成说，本质是上是一致的，都是成交说的不同表述而已。契约说将买卖双方的合意作为犯罪完成的标志，时间上过于提前，只要双方达成协议就是既遂，哪怕卖方本身无毒品，而为了贩卖而购进毒品的过程中被查获的，都要认定为既遂，不符合贩卖毒品罪的行为特征。第二种卖出说或交易行为完成说，与民法理论相悖。在民法上，未拿到货款或未发货，均属于合同履行过程，不属于交易行为已经完成，故不能得出出卖或交易行为已完成的结论。故该种观点也不可取。第三种观点实行行为说，将实行行为认定为既遂的情况下，提出三种例外。但该学说忽略了贩卖毒品罪既遂中“得逞”状态的分析，不符合贩卖毒品的行为特征，且该学说把贩卖毒品作为举动犯分析也是不妥的。第四种观点转移说从字面理解，符合该罪的行为特征，行为人贩卖毒品的目的就是为了达到毒品所有权的转移。但该观点的运用会使毒品犯罪的既遂认定标准大大后移，不利于打击毒品犯罪。因为实践中大部分毒品犯罪案件是在毒品交易过程中被查获的，很少有毒品交易完成后被查获的。鉴于毒品犯罪的严重态势，笔者也认为，应放弃使用该标准。第五种观点出手及控制说对行为人所有的毒品卖出认定为既遂是正确的，但对于行为人为贩卖毒品购进毒品认定为既遂不妥。因为，对于贩卖毒品而言，虽然根据最高人民法院的司法解释，为贩卖毒品而买进毒品也属于贩卖毒品的行为之一，属贩卖毒品罪的实行行为，但仅有该实行行为，不能构成贩卖毒品的既遂。因为，贩卖毒品罪的中心环节是出卖，买进毒品是为了出卖，故把毒品出卖才属既遂。买进毒品即被查获的，应属犯罪未遂。

 

　　笔者比较赞同上述第六种观点进入交易说。以毒品出卖实际交易为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩卖毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有进入实际交易的履行阶段，只是着手实施贩卖，或者说是谈交易。这种情况下，持第一、三种观点的学者认为，这时贩卖毒品罪就既遂了。然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象——毒品作为证据，只有在交易时人赃俱获，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。

 

　　“进入交易说”一方面符合贩卖毒品罪构成要件所涉要素齐备的要求，因为贩卖毒品罪是行为犯，其核心行为是“卖”，故该行为的实施意味着该犯罪的既遂。另一方面，该认定标准的采用，也是完全考虑贩卖毒品行为的特点和打击毒品犯罪的实际需要而形成的。因为，司法实践中，大量的毒品犯罪是在交易过程中被查获的，一般都是人赃俱获，很少有毒品交付完成后被抓获的。而且完成毒品交付的毒品交易案件，一般查证比较困难，故在目前我国刑法未作修改的情况下，出于打击贩卖毒品的实际需要，将其既遂认定标准适当前移也是正确的。 

 

　　笔者认为，“进入交易说”从打击毒品犯罪的实际出发，能较好地把握贩卖毒品罪这一行为犯的客观特征，但该学说也有其不足之处，如毒品进入交易，但在商谈价格过程中的，因意见不一，未达成一致的，或对出卖方携带的毒品质量有意见，而放弃购买的，如何进行认定？按照该学说，因进入了交易环节应认定为既遂，但最后实际贩卖行为未完成，显然不是犯罪既遂。所以应对该学说作进一定的完善。再如卖方从上家购得毒品后联系到买方，但由于其担心事发而将毒品自行销毁，后被公安机关抓获。该种情形，因为从犯罪构成主客观相统一的原则，卖方主观上自动有效地放弃了犯罪，客观上，未向买方贩卖毒品，其行为应属犯罪中止。否则，把卖方的行为认定为既遂，不符合刑法的公平和正义，不符合罪刑相适应原则，无形当中是鼓励犯罪，不利于犯罪的分化和瓦解。

 

　　另外，我们知道贩卖毒品罪中“贩入毒品”作为该罪的实行行为，已为最高人民法院的司法解释所确认，但该行为的完成并不标志着该罪的既遂。以“进入交易环节说”作为贩卖毒品罪的既遂标准，本身所指不清，不知是“进入贩买阶段的交易环节”呢，还是“出卖阶段的交易环节”呢？如是进入购买阶段的交易环节，谈论犯罪既遂还为时尚早；如是进入贩卖阶段的交易环节，则可能成立犯罪既遂。鉴于此，笔者把该罪的既遂明确界定在出卖阶段，只有在出卖阶段实际交易毒品的，才能认定为既遂。

 

　　笔者在评析“进入交易说”的基础上，对实践中常见的几类常见贩毒案件既遂未遂进行了分析：

 

　　（1）为贩卖毒品而购买毒品，因意志以外的原因未能实际贩卖的，根据《最高法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的解释》的规定，该购毒行为属贩卖毒品的实行行为，故实施该购毒行为不属犯罪预备，更不属犯罪既遂，而属犯罪未遂。否则把该购买毒品的行为认定为犯罪既遂，不符合贩卖毒品罪构成客观要件所涉要素完备的要求，无异于鼓励犯罪分子一条道走到底。

 

　　（2）正在进行的毒品交易，被公安机关查获，属犯罪既遂。毒品买卖双方正在验货的，或正在清点赃款时，被公安人员查获的，均属该种情况。实践中，大部分毒贩都是这样被抓获的，一般都是人赃俱获。

 

　　（3）对于不知是假毒品而进行贩卖的，无论是否实施完毕贩卖行为，均应认为是贩卖毒品罪未遂。因为其所贩卖的毒品并非真毒品，不可能在社会上形成事实上的流转，其不可能构成贩卖毒品罪的既遂，即刑法理论上所指的对象不能犯未遂。其法律依据一是最高人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复，对于不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或减轻情节，在处理时予以考虑。二是最高人民法院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》 对以假毒品进行犯罪的定性：明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。

 

　　(4)犯罪分子误把毒品卖给化装了的警察或者警察使用的“特情”，即“诱惑侦查”。这实际上是侦查机关采取的一种破案手段。犯罪分子把毒品误卖给化装了的警察，或者警察所使用的“特情”的行为，是刑法理论上所讲的认识错误。根据法定符合说，贩卖的对方并无限制，其行为应认定为犯罪既遂。但依据相关司法解释，在量刑时应区别不同情形予以分别处理。

 

　　参考文献及注释：

 

　　高铭暄、马克昌、赵秉志：《刑法学》，中国法制出版社，2007年4月第2版，第708页。

 

　　张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年8月第3版，第827页。

 

　　赵长青：《中国毒品问题研究》，中国大百科全书出版社，1999年版，第292页。

 

　　《现代汉语词典》，商务印书馆，2002增补本，第352页。

 

　　最高人民法院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》法发［１９９４］３０号

 

　　陈兴良：“相似与区别：刑法用语的解释学分析”，载于《法学》，2000年第5期。

 

　　《现代汉语词典》，商务印书馆，2002增补本，第900页。

 

　　于志刚：《毒品犯罪及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社，1999年版，第107页。

 

　　最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》法[2008]324号。

 

　　苏惠渔主编:《刑法学》，法律出版社，2001年1月第1版，第132页。

 

　　高铭暄、马克昌、赵秉志：《刑法学》，中国法制出版社，2007年4月第2版，第174-176页。

 

　　于志刚：《毒品犯罪及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社，1999年版，第116页。

 

　　桑红华：《毒品犯罪》，警官教育出版社，1992年版，第159页。

 

　　欧阳涛、陈宪泽：《毒品犯罪及对策》，群众出版社，1993年版，第73页。

 

　　张明楷：《论走私、贩卖、运输、制造毒品罪的几个问题》，发表于《广东法学》1994年第四期。

 

　　李少平、左振声：《关于审理毒品案件中的几个问题》

 

　　蔺剑：《毒品犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，2000年版，第174页。

 

　　同注

 

　　张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年8月第3版，第827页。