挪用公款罪的实行行为及相关适用

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挪用公款罪的实行行为及相关适用

发布者：admin 发布时间：2018-05-25 09:18 阅读：次

挪用公款罪的实行行为及相关适用

刑法第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”长期以来，理论与实务关于挪用公款罪的适用分歧严重。[1]其实，挪用公款罪的诸多争议问题，都与实行行为有关。

刑法理论认为，实行行为是使各种犯罪构成具有自身特色的最主要的构成要件要素(即犯罪的类型化机能);实行行为的开始即为实行的着手，是否着手实行以及实行行为是否终了，影响到犯罪预备、既未遂的认定;在共同犯罪中，通常以所实施的是否为实行行为，区分正犯与狭义的共犯(教唆犯与帮助犯);实行行为系单一行为还是复数行为，直接关系到共犯的成立及罪数的认定，等等。故而，实行行为概念是犯罪论上最重要的概念之一。[2]挪用公款罪也不例外，如“挪而未用”的处理，“归个人使用”的理解适用，多次挪用的数额计算，既未遂、罪数、共犯的认定，以及追诉时效的起算时间，等等。本文从实行行为“着手”，解决挪用公款罪适用中的疑难争议问题。需要说明的是，由于理论通说认为挪用公款罪与挪用资金罪的主要区别仅在于主体的不同，[3]故本文的讨论也适用于挪用资金罪。

一、实行行为的确定

挪用公款罪的罪状表述是，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动等。这种表述给人的感觉是，本罪是复行为犯，实行行为是“挪”+“用”。事实上，也的确有人把本罪看做复行为犯，认为，“非法活动型挪用公款罪的实行行为是‘挪用+进行非法活动’的复合模式，其中，‘挪用’是手段行为，‘进行非法活动’是目的行为，也是本罪构成要件之结果;非法活动型挪用公款罪是隔时犯，其存在四种停止形态，‘挪而未用’构成犯罪时属于未遂形态”[4]。

罪状虽然是确定实行行为的根据，但刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，实行行为的确定离不开法益的指导与考量。刑法理论通说认为，挪用公款罪所侵害的主要客体或者说所保护的主要法益，是公款的占有、收益、使用权。[5]挪出公款尚未使用即所谓“挪而未用”，也毫无疑问侵害了本罪所保护的法益。倘若认为本罪的实行行为是“挪+用”，不仅会对挪而未用的情形只能作为未遂处理，而且对于挪用公款进行的非法活动本身构成犯罪时，也只能作为想象竞合犯处理。这既不利于保护法益，也与理论通说与实务所主张的，受贿后为他人谋取利益的行为本身构成犯罪的，应当与受贿罪数罪并罚的处理不相协调。再则，“挪用公款罪的本质特征是将单位公款非法置于个人的支配之下，也就是公款私用。”[6]“挪而未用”无疑符合这一本质特征。

故而，笔者认为挪用公款罪是单行为犯，其实行行为只有“挪”，不包括“用”;[7]相应地，只要行为人利用职务上的便利，将自己控制支配下的公款非法置于自己的实际控制之下，使公款完全脱离了本单位的控制，就应成立挪用公款罪的既遂。[8]明确了这一点，“挪而未用”及罪数问题就迎刃而解了。

所谓“挪而未用”，是指使公款脱离单位的控制而非法置于自己的支配控制之下，未来得及使用即案发的情形。关于“挪而未用”的处理，理论上有无罪说、未遂说和既遂说三种代表性观点。[9]主张挪用公款罪是所谓复行为犯的，通常主张未遂说，而主张单行为犯的，一般赞成既遂说。例如，主张复行为犯的学者认为，行为人以进行非法活动或者营利活动为目的挪用公款后，因意志以外的原因未使用公款的，成立本罪的未遂;而打算用于非法活动和营利活动以外的其他活动的，由于本罪的实行行为和构成要件的结果之间没有时间上间隔，故不存在犯罪未遂形态。[10]有学者则认为，“本罪的客观要件只有‘挪’的行为，即行为人把公款挪出单位的控制，‘用’只是‘挪’的目的，最终能否实现这一目的不是犯罪构成的必备要件，因此，《刑法》第384条规定的三种使用公款的行为是挪用公款既遂后的使用行为，不是犯罪构成的必要要件。笔者赞成‘挪而未用’是犯罪既遂。”[11]

笔者主张本罪系单行为犯，当然赞成既遂说。“只要行为人利用主管、经管或者经手公款的职务之便，将本单位的公款擅自转移到自己的实际控制之下(包括转到行为人指定的他人的账户之上)，使单位完全脱离了对该项公款的控制，对单位财产权利危害的结果已经产生，如果挪用公款的数额和时间等符合了立案标准，应当认定，行为人已经完全齐备了挪用公款罪的全部构成要件，应视为挪用公款罪既遂。至于是否实际使用，以及使用时间长短只是量刑时需要加以考虑的情节。”[12]

立法者根据用途的不同(即非法活动型、营利活动型及其他活动型)，对挪用公款罪设立了不同的构罪条件，肯定“挪而未用”成立本罪既遂后，尚需进一步讨论属于何种类型的挪用公款罪。第一种观点认为，如果能够查明国家工作人员意图将公款用于非法活动或营利活动，数额上达到立案标准的，则认定为非法活动型或营利活动型挪用公款罪的既遂;如果无法查明国家工作人员意图将公款用于何种用途，符合数额标准和挪用时间要求的，认定为其他活动型挪用公款罪;上述情形以外的‘挪而未用’行为，由于不符合挪用公款罪的构成要件，因而无罪。[13]第二种观点主张，在难以确定行为人挪用意图的情况下以其他活动型的规定进行定罪处罚，但在确有证据证明行为人挪用单位资金系进行非法活动或者营利活动的意图的情况下，不能排除对挪而未用的行为有按照非法活动型或营利活动型的规定进行定罪处罚的可能。[14]第三种观点声称，“‘挪而未用’行为对社会造成的危害明显小于‘挪而又用’对社会的危害。因此，‘挪而未用’行为按‘挪用公款数额较大，超过3个月未还’的标准处理是符合‘罪责刑相适应’这一刑法基本原则的。”[15](上海辩护律师网尹海山律师编辑）

笔者赞同第三种观点，即“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。首先，“刑法条文是按照公款用途的风险大小分为三种情形的，而风险大小基本上取决于实际的使用途径。但是，这并不意味着‘使用’行为是挪用公款罪的构成要件要素，相反，使用行为只是确认用途的资料与根据。”[16]其次，即便原本打算挪用公款用于非法活动或营利活动，只要事实上没有用于非法活动和营利活动，公款的风险就比实际用于其他活动还要小。因此，对于“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。[17]

有人认为，“挪而此用与挪而彼用反映的主观恶性是存在差别的，此种规定是刑法伦理化的注脚和体现。”[18]本人不赞成这种先将挪用公款罪关于用途的规定定位为反映行为人主观恶性的大小，然后对此规定加以批判的思维方式。理论通说认为，挪用公款罪是侵害公款的占有、使用、收益权的犯罪，行为人没有永久性非法占有公款的目的，因此，公款能否及时归还，即安全性、风险性的大小，无疑是衡量法益侵害程度的重要考量因素。立法者认为，从用于其他活动、营利活动到非法活动，风险通常依次增大，故成立犯罪的门槛也应依次降低。这种根据用途设置犯罪成立条件的规定，具有合理性。

“如果认为使用行为是挪用公款罪的构成要件行为，就必须得出以下两个结论：其一，使用者均成立挪用公款罪的共犯;其二，挪用公款进行非法活动另构成犯罪的，不能实行并罚。”[19]如前所述，笔者认为挪用公款罪的实行行为只有“挪”。“用”并非该罪的实行行为，不过是判断公款风险性大小的资料与根据。换句话说，实际的使用行为是超出挪用公款罪构成要件评价范围的因素。因此，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，应与挪用公款罪数罪并罚。[20]司法实践也持这种立场。[21]有学者对数罪并罚之通说及实务立场提出批评：“挪用公款进行非法活动如走私等是挪用公款行为的定罪事实，在非法活动本身构成其他犯罪时以数罪并罚，则非法活动明显属于‘一个行为两头挑’，违背刑法的‘禁止重复评价’原则;同时，这样的司法解释规定使挪用公款罪与相关犯罪的罪数关系发生了混乱。”[22]笔者深不以为然。该批评显然是建立在挪用公款罪是复行为犯的基础之上。其实，只要认为该罪的实行行为只有“挪”，就不会得出数罪并罚违反“禁止重复评价”原则的结论。正如，只要认为受贿罪中的“为他人谋取利益”并非受贿罪的实行行为，就难以认为“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时与受贿罪数罪并罚，违反了“禁止重复评价”原则。

二、“归个人使用”的理解适用

如何理解适用“归个人使用”一直是困扰司法实践的难题。[23]理论上一直有人望文生义，把归“个人”使用限定为归自然人使用或者私营企业使用。例如有学者认为，“‘归个人使用’包括归本人以外的自然人使用;‘归个人使用’包括归其他私有单位使用;‘归个人使用’不包括归其他公有单位使用。” [24]司法实务中也一直纠缠于公款的使用者是自然人还是单位、是私营企业还是非私营企业。[25]为“统一司法”，2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”对此规定，学界普遍认为，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，是一种典型的挪用公款归个人使用的表现形式。上述立法解释只是对刑法第384条第1款“归个人使用”进行了文理解释，对其理解在实践中不存争议。[26]

其实，即便公款的最终使用者是自然人，也未必符合挪用公款“归个人使用”这一要件。因为挪用公款“归个人使用”的本质在于，将公款非法置于个人的支配控制之下，即公款私用。[27]这里的“私”用，并不意味着最终的使用者必须是自然人，而是指将原本属于单位支配下的“公”款非法改变为“个人”支配。至于个人非法支配公款后是自己使用，还是给其他自然人或者单位使用，均符合“归个人使用”的本质。尽管有学者认为立法解释已经改变了“归个人使用”的本义，[28]但应认为，“立法解释的意义在于突出挪用公款罪公款私用的本质，并未突破归个人使用的立法定位，更不意味着归单位使用也是挪用公款罪的客观构成要件。”也就是说，“以个人名义将公款供其他单位使用，其实质是先将公款挪给自己使用，然后自己再处分公款;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，实际上是个人将公款作为谋取利益的手段。因此，两者本质上仍然属于挪用公款归个人使用。”[29]

关于上述立法解释，周光权教授指出，立法解释的目的“主要是为了解决司法实践中存在的单位负责人将公款借出能否以挪用公款罪定罪处罚的难题。因为挪用公款罪是个人犯罪，没有单位犯罪，司法实践中单位负责人个人决定将公款借出的情况又比较复杂，而单位负责人个人的决定是否在一切情况下都代表单位整体意志，存在很大争议。”[30]笔者赞成立法解释的主要目的就是要解决“司法实践中存在的单位负责人将公款借出能否以挪用公款罪定罪处罚的难题”，但不赞成“因为挪用公款罪是个人犯罪，没有单位犯罪”这种说法。

如果认为是因为没有单位犯罪的规定[31]而不处罚单位挪用公款的行为，则意味着，单位决定的体现了单位意志的挪用公款行为，仍然具有刑事违法性，只是因为刑法没有规定单位可以构成挪用公款罪的主体而不能处罚单位而已。换句话说，如果上述说法成立，这种所谓单位挪用公款的行为，是完全有可能追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员挪用公款罪的刑事责任的。正如，刑法虽然没有规定单位可以成为贷款诈骗罪、盗窃罪、放火罪、故意杀人罪等罪的主体，但绝不意味着单位决定、体现单位意思而实施上述行为的只能做无罪处理，而只是不能追究单位的刑事责任。对于直接负责实施上述行为的主管人员和其他直接责任人员，不仅可以而且必须追究刑事责任。[32]事实上，也有人认为“尽管刑法和相关司法解释否认单位成为挪用公款罪的主体，但对单位挪用公款的，应该直接追究相关自然人的责任，即以自然人犯罪论。”[33]如果这种观点成立，将会导致灾难性的后果。不仅单位集体决定将公款借给其他单位或者个人使用的，可以追究单位的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，而且，虽然刑法没有规定单位可以成为职务侵占罪的主体，但单位集体决定私分单位财产(既非国有财产，也非罚没财物)，也能追究主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，等等。这完全背离了立法宗旨!立法者之所以不规定单位挪用公款罪，不是立法疏漏，而是因为即便单位之间的资金拆借违反了国家的金融法规和政策，[34]也属于单位正常经营行为的范畴，刑法不应干涉。而只有单位成员挪用单位资金归自己支配，这种具有背信性质的行为才值得科处刑罚。因此，“对于经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不能以挪用公款罪定罪处罚。”[35]

其他国家和地区，刑法中虽然没有挪用公款罪罪名，但不可能放纵这种行为不管，而是一般作为侵占罪或者背信罪处理。[36]例如，日本理论与判例的主流观点认为，某村的出纳以自己的名义，将自己所保管的公款借给他人的，就构成业务侵占罪。[37]我国台湾地区理论与判例也认为，农会出纳员挪用信用部的存款成立业务侵占罪。[38]由于我国大陆刑法理论通说认为，挪用犯罪与侵占犯罪的区别在于是否具有永久性非法占有公款的目的，因而将挪用公款理解为一种背信犯罪可能更为妥当。[39]挪用公款行为的背信性在于，作为公款的控制支配人，本应为了本单位的利益恪尽职守，为公款的所有权人忠实地履行职责、尽到善良管理人义务，却为了一己之私利，将公款非法置于自己的控制支配下，损害单位对于公款的占有、使用及收益。

域外刑法规定背信罪成立的条件是，行为人主观上必须出于为自己或第三人谋取利益，或者损害委托人利益的目的，客观上实施了违背其任务的行为，从而给委托人造成财产上的损害。[40]挪用公款作为一种背信行为，其不是为单位打算，而是为自己打算，不是为单位谋取利益，而是为自己谋取利益，不是以善良管理者支配、利用公款，而是损公肥私。

诚如学者所言，“作为挪用资金罪的核心构成要件，挪用是指行为人转移对资金的实际占有关系并按照个人意志发挥资金功效的行为。”[41]故而，判断是否属于挪用公款“归个人使用”，关键是看挪用行为是否体现了单位意志(意思)，行为人是否为单位打算，是否尽到善良管理者义务。而是否谋取个人利益，是在职权范围内还是超越职权范围作出决定，公款利用行为是否违反公司章程或国家的法律法规规定(如用公款行贿)，均只是判断的资料或参考，而非起决定性的因素。例如，单位负责人自己决定将公款借给自己的亲戚使用，但按照单位之间的资金拆借惯例收取了合理利息，即便个人还私自收取好处费，也难以认定为挪用公款罪。又如，为了上级官员以后能关照本公司，公司负责人个人决定将公款挪给上级官员使用，即便成立行贿犯罪，也不宜评价为挪用公款罪。

此外，由于单位是拟制的人格主体，所谓单位的意思通常体现为单位负责人的意思。因而，“在认定单位主观意思时，原则上，必须依据单位属于拟制人格主体的基本原理，将作为单位代表机构即单位领导的自然人的意思视为单位本身的意思。但是，在单位领导的意思完全背离单位的宗旨和目的，违反单位的相关制度等时，则不能将其看作为单位自身的意思，则只能看作为单位领导自然人的意思。”换言之，“在认定单位主观意思时，不能仅只考虑单位领导的个人意思，还必须考察单位自身的结构、政策、措施、习惯等。”[42]司法实践中，在判断单位负责人的决定是否体现单位的意思时，往往强调必须是全体领导成员一致决定，而显得过于机械、形式化。

【判例1】被告人张某[43]系华东汽贸房地产有限公司(以下简称华东汽贸)的董事长，吴邦明系党委书记兼副董事长，裘真大为总经理。张某与吴邦明商量后决定借款200万元给江苏溧阳三力物资有限公司的经理施晶晶，让裘真大具体操办，并强调要有担保或者抵押形式。最终，借出的公款仍有人民币190万元未归还。一审法院认定成立挪用公款罪。二审法院认为，“华东汽贸公司在1996年7月明文规定，外借资金须经单位领导班子集体讨论决定后由总经理审批，而当时领导班子成员曹安生、吕秀华均证明出借公款给江苏溧阳三力物资有限公司之事并不知道，也未经集体讨论，由此可说明张某将公款200万元借给江苏溧阳三力物资有限公司的行为并非单位行为，也非张某按其职责所能作出的职务行为，而系张某利用职务便利的个人擅自行为;在企业实际经营中，由党政主要领导决定实施企业行为的情况确有存在，但存在并不等于合法，按照华东汽贸有关外借资金的规定，即使张某确与吴邦明商量过也只能代表二人意见，不能视作单位意志表示……驳回上诉，维持原判。”[44]

笔者认为，上述判决存在疑问，不应认定为挪用公款罪。“有调查显示，单位意思经过股东会、董事会、经理办公会形成的极少，大多是以单位中具有一定身份的自然人的意思为单位意思。”[45]该案中，挪用公款是经公司董事长与副董事长商量决定、由总经理具体操办的。法院仅以“外借资金须经单位领导班子集体讨论决定后由总经理审批，而当时领导班子成员曹安生、吕秀华均证明出借公款给江苏溧阳三力物资有限公司之事并不知道，也未经集体讨论”为由，认定属于被告人个人行为，而非单位行为。若如此，只要未经董事会、股东会、经理办公会集体讨论决定的行为，都是负责人的个人行为，将不当扩大刑罚处罚范围。该案中，董事长、副董事长、总经理三人决定实施的行为，应当认定系单位行为，体现的是单位意思。不能因为最终不退还的数额巨大，就得出属于“归个人使用”而成立挪用公款罪的结论。

【判例2】检察院指控，时任北京市通州区宋庄镇邢各庄村党支部书记的被告人李某，个人决定将该村集体资金15万元借给马长国。对此，一、二审法院均认为，虽然被告人将借款之事告诉了多数村党支部、村委会成员，且没有表示反对，但根据《通州区村级组织规范化管理工作实施细则(试行)》的规定，大额费用支出要首先经两委联席会议研究，再由村民会议或村民代表会议讨论决定，日常财务开支数额较大的，须经村财务管理领导小组集体研究后方可支出。李某出借15万元未召集村党支部、村委会全体成员正式召开两委联系会讨论研究，未交由村民会议或村民代表会议讨论决定，属于个人擅自决定，不属于集体决定。因而，李某的行为成立挪用资金罪。[46]

笔者认为，本案不应认定为犯罪。既然大多数村党支部、村委员成员不反对，就说明借款决定体现了村集体的意思，即便不符合议事程序，也不应认为系个人行为，故不宜认定为犯罪。

三、多次挪用的数额计算

1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《挪用解释》)第4条规定，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算;多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”该解释不仅未能囊括多次挪用的各种复杂情形，而且导致在所谓“挪新还旧型”挪用公款案件中，只要案发前全部归还，就会得出挪用数额为零因而无罪的荒唐结论。[47]笔者大致赞成将多次挪用分为两种类型：一种是多次挪用中部分或者全部没有归还的“多次挪用未还型”;另一种是每次均以挪出的公款填补前次挪用的空账后使用剩余款项的“挪新还旧型”。[48]

对于“多次挪用未还型”，第一种观点认为，对于挪用进行非法活动或营利活动的，只要将每次挪用公款的数额累积计算即可，而对于挪用进行其他活动的，只能对挪用时间超过三个月的公款数额累积计算，未超过3个月的部分由于不需要进行刑法评价，故不应计算在挪用公款罪的总数额中。[49]第二种观点声称，多次挪用进行不同活动的，如果存在起刑点或重的量刑幅度的情形，数额应当累积计算，并适用对被告人有利的量刑标准;如果多次挪用公款的行为中，有一次挪用公款的行为已经达到起刑点，或者已经达到重的量刑幅度时，对其他挪用公款的数额不必要累积计算，只作为一个量刑情节即可。[50]第三种观点指出，对于多次挪用进行非法活动或营利活动的，都应当以累积数额认定，对于挪用进行其他活动的，累积数额较大，应以累积数额认定，但挪用的时间应按各次挪用的时间计算。[51]

笔者基本赞成第三种观点。若用途不同，挪用公款行为不仅构罪条件有别，而且量刑标准有异，故应当根据用途分别累计数额。对于多次挪用进行其他活动的，只能累计挪用时间超过三个月的数额。累计后如果各种用途的数额都没有达到立案标准，“只能根据‘举轻以明重’的原理进行认定。即重行为的数额可以计算在轻行为的数额之中，但轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中;三个月之内归还的数额不能计算在‘超过三个月未还’的挪用数额中。”[52]如果某种用途累计数额达到了立案标准，而且按照上述“举轻以明重”原理累积计算的数额也没有达到挪用公款罪情节加重犯的数额标准，则应在基本犯法定刑幅度内从重处罚。如果某种用途累计数额或者根据上述“举轻以明重”原理累计的数额达到了挪用公款罪情节加重犯的数额标准，则应在情节加重犯法定刑幅度内从重处罚。

对于“挪新还旧型”挪用数额的计算，争论更是激烈。第一种观点认为，挪用公款归个人使用，若每次挪用的数额都未达到定罪标准的，则不作为犯罪处理;若有一次超过立案标准的，则挪用公款的时间从挪用数额达到立法标准的那一次开始起算，未超过三个月的不作为犯罪处理;超过三个月的以各次挪用数额最大的那次作为定罪的标准，“归还”可作为从轻量刑情节;挪用公款归个人使用进行营利活动和非法活动的，无论案发时是否已经还完，数额均要累积计算。[53]

第二种观点主张，多次挪用公款进行非法活动或营利活动的，至案发时所挪用的公款已全部归还的，应当按其用于上述活动的公款数额追究刑事责任;如果后次挪用的数额超过前次挪用的数额，如前次挪用公款5万元用于赌博，后来挪用8万元，用其中的5万元归还前次用于赌博的5万元，案发时尚有3万元未还的，对其应以8万元定罪处罚。挪用进行其他活动，数额较大，以后次挪用归还前次挪用的，挪用时间应分别计算，如果案发前所有挪用都超过3个月，或者虽然超过3个月但在案发前已全部归还的，即使累计数额较大，也不应定罪;如果案发时尚有未归还的数额，且已超过3个月，则应以此实际未还的数额认定，达到立案标准的，以挪用公款罪论处。[54]

第三种观点指出，在计算行为人挪用公款的具体数额时，应当把握行为人将公款挪作个人实际使用的具体数额，此数额即为行为人挪用公款的数额。具体计算时，可以将行为人每次挪用公款的数额相加，然后减去用于归还前次挪用公款的数额，则为行为人实际使用的公款的数额。[55]

笔者认为，司法解释及上述观点都犯了一个共同的错误，即把挪出公款后使用、支配、处分公款的行为看做挪用公款罪构成要件所评价的行为。其实，所谓挪新还旧，不过是挪移公款后对公款的使用、支配、处分，不属于挪用公款罪构成要件的评价范畴(只是评价公款风险性大小的资料或根据)，这种情形与挪用一段时间后以其他款项填补前次挪用形成的空账没有本质差别(只是还款时间上的不同)。如果前次挪用的是进行非法活动或者营利活动，即便后次挪出后拿出部分款项填补前次挪用形成的空账，也丝毫不能改变前次挪用已经既遂的事实。正如，盗窃犯以本次盗窃的钱款购买同样物品“还上”前次所盗窃的财物，也不能改变前次盗窃行为已经既遂的事实。问题仅在于，如果前次挪用公款是用于其他活动，那么，以后次挪用归还前次挪用的，可能导致前次因及时归还而不符合三个月未还的要件。

总之笔者认为，对于所谓“挪新还旧”，应当按照边挪边还或者只挪不还的普通的多次挪用对待，参照上述“多次挪用未还型”挪用公款进行处理。即根据用途的不同各自累积计算数额，对于因中途归还而导致日常活动型挪用公款未超过三个月的，不计入日常活动型挪用公款的数额。

【判例3】被告人颜某伙同会计李某于1994年4月至10月间分三次挪用公款5000元、10000元、10000元给唐某从事经营活动，唐某先后于1994年10月、12月和1995年2月三次全部退还给被告单位。检察院将上述三次挪用行为作为挪用公款犯罪起诉。一审法院认为，“三次挪用公款的数额均未达到较大的数额起点数额，且在案发前已全部归还。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，三次挪用借给唐某的数额不应累计为挪用数额。”二审法院维持原判。[56]

笔者认为，上述判决存在疑问，三次挪用的数额应当累计计算。如前所述，《挪用公款解释》系错误解释法律，应当予以废止。法院判决的依据应是刑法，而非司法解释。更何况，《挪用公款解释》也只是认为“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”，而没有规定，多次挪用案发前归还的不应累计数额，不构成犯罪。

【判例4】被告人陈某任镇政府民政办出纳，在2008年6月至8月间，先后六次私自从其保管的民政专项资金中共计挪用235000元给被告人赵某作为生意上的周转资金使用，立案前二被告人已将所挪用的款项全部归还。前后挪用时间加起来只有41天，不到3个月。一、二审法院认为，被告人陈某挪用公款235000元，构成挪用公款罪。[57]

笔者认为，上述判决是正确的。因为挪用进行营利活动，没有挪用时间的要求，故多次挪用的，即便在案发前已经归还，也应累计计算挪用数额。

四、共犯的认定

《挪用公款解释》第八条指出，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”理论通说对此的解读是，“不应扩大使用人成立共犯的范围，对于使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不得认定为挪用公款罪的共犯。”[58]另有学者指出，“使用人单纯接受公款，未指使、参与策划取得挪用款项的，不成立本罪，但是否有成立窝藏赃物罪的可能，值得考虑。”[59]

笔者认为，无论司法解释还是理论通说，都没有认真分析使用者作为对向犯的性质。刑法理论将对向犯分为三种：一是对向双方罪名和法定刑完全一样，如重婚罪、非法买卖枪支罪;二是对向双方虽然都被规定为犯罪，但罪名和法定刑存在差异，如受贿罪与行贿罪，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪，非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪;三是立法者仅将一方的行为规定为犯罪，而对方的行为是否值得处罚留给理论解决，这种类型被称为片面的对向犯，如贩卖淫秽物品罪，立法者仅规定对贩卖者一方进行处罚，而没有明文规定处罚购买淫秽物品的行为。[60]问题是，在片面对向犯的场合，能否直接根据刑法总则关于共同犯罪的规定将购买者作为共犯(教唆犯或帮助犯)处罚?理论上存在所谓立法者意思说、实质说、可罚的规范目的说。[61]

笔者赞成实质说。为了自己吸食而购买毒品的行为，之所以不成立贩卖毒品罪的共犯，是因为其本身就是受害者;本犯之所以不是窝藏罪的主体，教唆他人藏匿自己的，之所以不成立窝藏罪的教唆犯，是因为缺乏期待可能性;为了自己欣赏而购买淫秽物品的行为，之所以不成立贩卖淫秽物品的共犯，是因为其没有传播的目的，单纯的购买行为不具有实质的违法性，即没有达到值得科处刑罚的程度。而公款的使用者，显然不属于上述任何一种情形。既不是受害者，亦不缺乏期待可能性，也不缺乏实质的违法性。立法者之所以没有将使用公款的行为直接规定为犯罪，一方面，是为了表明挪用公款的实行行为只有“挪”，将公款非法置于自己的支配控制之下，即成立该罪的既遂，另一方面，是因为使用者通常是挪用者本人，将使用行为规定为犯罪在很多场合并没有实际意义。为了与使用人以外的教唆、帮助行为成立挪用公款罪的共犯相协调，我们没有理由否认，具体使用公款，直接置公款于风险中的行为可能成立本罪的共犯。因此，只要在挪用既遂之前，主动要求、提议他人挪用公款，对他人实施挪用公款行为起到了诱发犯意或者促进犯罪的作用的，没有理由不以该罪的共犯加以处罚。至于在他人挪用公款既遂，即他人已经将公款置于非法控制之下后，单独或者共同使用公款的行为，属于他人犯罪既遂后的掩饰隐瞒犯罪所得及其收益，助长本犯的赃物犯罪行为，完全可能成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

有学者认为，“如果‘集体决策’系导致公款被挪用的直接原因，那么这种‘集体决策’可能构成挪用公款的共谋。”[62]笔者不赞成这种观点。如前所述，立法者之所以没有规定单位可以成立挪用公款罪，是因为单位集体决定将公款给其他单位或者个人使用的，属于单位的正常经营行为，不具有实质的违法性。所谓集体决策，正好说明挪用公款是单位行为，根本就不成立犯罪，当然也就无所谓挪用公款的“共谋”了。司法解释只是对成立挪用公款罪共犯情形的列举，相当于“注意规定”，绝不意味着只有公款的使用人才能成立该罪的共犯。

【判例5】被告人潘某经与被告人魏某共谋后，将自己控制下的680万元公款挪入被告人魏某所在的江苏证券上海营业部炒股。检察院以潘某、魏某涉嫌挪用公款罪提起公诉。法院认为，“被告人魏某帮助潘某用挪用的公款炒股，没有谋取共同利益。被告人魏某的辩护人提出的被告人魏某客观上没有管理公款的职权，没有实施挪用公款的行为，本人没有分得利润的辩护意见与本案事实相符;提出被告人魏某既不是挪用公款的挪用人，也不是使用人，不能认定魏某为挪用公款的共犯的观点，符合最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应予采纳……被告人魏某无罪。”[63]

笔者认为，上述判决是错误的，魏某应作为挪用公款罪共犯处罚。法院显然是将《挪用公款解释》关于共犯的规定理解为“法律拟制”，将挪用公款罪的共犯限于使用人。这种理解无疑是错误的。只要符合刑法总则共同犯罪的成立条件，就完全可能成立本罪的共犯。本案被告人魏某虽然不是公款的挪用人和使用人，但参与策划挪用公款，与公款被挪用的法益侵害结果之间具有因果性，理应作为挪用公款罪的共犯论处。

五、犯罪形态的确定及追诉时效的起算

从结果的发生与犯罪的终了之间的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯三种形态。所谓即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，法益也随之消灭，如故意杀人罪。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续，如盗窃罪。继续犯，是指不仅法益侵害状态在持续，而且行为的构成要件符合性也在持续，如非法拘禁罪。上述犯罪形态区分的意义在于，在即成犯和状态犯的场合，犯罪既遂之后没有共犯成立的余地，只可能成立赃物犯罪之类的犯罪，如事后帮助转移赃物，不成立盗窃罪的共犯，而是成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;追诉时效从犯罪成立之日起计算，如故意杀人罪、盗窃罪的追诉时效是从杀人行为或盗窃行为完成之日起开始计算。而在继续犯的场合，由于构成要件符合性在持续，故他人中途参与进来有成立共犯的余地，而且追诉时效从结束法益侵害状态之日起开始计算。例如，在非法拘禁他人之后，只要没有释放被害人，他人就有参与进来成立非法拘禁罪共犯的可能，追诉时效也是从释放被害人或者被解救之日起，而不是从开始拘禁之日起计算。[64]

关于挪用公款罪、挪用资金罪的犯罪形态，有继续犯肯定说[65]与继续犯否定说[66]的争论。若主张挪用公款罪是继续犯，就应认为该罪追诉时效从归还公款之日起计算，反之，会主张挪用公款罪的追诉期限从犯罪成立之日而非归还之日起计算。[67]司法解释关于挪用公款罪的犯罪形态，似乎持即成犯或者状态犯而非继续犯的立场。2003年9月22日最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》指出，“根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。”

为与贪污罪追诉期限的起算相平衡，将挪用公款罪看做状态犯，追诉期限从挪用行为完成或者挪用公款罪犯罪成立之日起计算较为合适。相反，若将挪用公款罪看做继续犯，则会导致挪用公款行为人比贪污公款的行为人承受更严厉的刑罚后果。所以，笔者部分赞成司法解释的立场。司法解释的疑问是，本来其他活动型挪用公款罪比非法活动型及营利活动型违法性轻，但若认为从犯罪成立之日，即挪用公款超过三个月才开始起算追诉期限，反而导致被告人将承受与非法活动型及营利活动型相比更为不利的刑罚后果。故而，关于刑法第89条追诉期限计算规定中的“犯罪之日”，“应是指犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日”[68]之通说立场，值得反思。

德国刑法第78条a关于时效的开始，明文规定：“一旦行为结束，时效即开始计算。如果其后才发生属于犯罪构成的结果的，则自其发生时才开始计算。”我国台湾地区“刑法”第80条第2项规定，追诉时效期间自犯罪成立之日起计算。犯罪行为有继续之状态者，自行为终了之日起计算。台湾权威学者林山田教授指出，“行为犯应以行为完成之日，为犯罪成立之日。结果犯则因以结果的发生为必要，始成立既遂，故结果犯的未遂犯固以行为完成之日，为犯罪成立之日，但结果犯的既遂犯，则应以结果发生之日，为犯罪成立之日。”[69]笔者认为，由于挪用公款罪的本质是将公款非法置于自己的控制支配下，故应属于行为犯。对于其他活动型挪用公款罪而言，“超过三个月未还”固然是成立犯罪的条件，但这种规定是为了限制处罚范围，因而相当于国外刑法理论中的所谓客观处罚条件[70]。若以其属于犯罪成立条件为由，追诉期限就应从挪用三个月之后才开始计算，反而对被告人不利。因此，为与非法活动型及营利活动型相协调，包括其他活动型在内的挪用公款罪，均应以挪用行为完成，即将公款非法置于自己的控制支配下为“犯罪之日”而开始计算追诉期限。

【判例6】被告人周某从1999年9月至2000年5月间，先后于1999年9月16日、1999年10月15日、1999年10月30日、1999年11月26日、2000年5月25日分别挪用单位资金33660元、1万元、1.5万元、8800元、33500元归个人使用，共计100960元。间隔近六年后又于2006年4月28日挪用单位资金3万元。一审法院以被告人周某每节挪用资金的犯罪行为均处于持续状态，其追诉期限应当从犯罪行为终了之日起计算为由，将上述六次挪用数额累计为犯罪数额130960元，以挪用资金罪判处有期徒刑四年。二审法院则认为，“周某从1999年9月至2000年5月间分五次挪用公司资金的行为，应视为有连续状态，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算;该节犯罪行为的最高法定刑为三年有期徒刑，其追诉期限应为五年。从第五次挪用行为实施完毕之日起，至2006年4月28日第六次挪用公司资金时计算，已超过五年的追诉期限，故前五次挪用资金的行为，依法不予追究……犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。”[71]

笔者赞成二审法院改判的理由与结果。虽然多次挪用可谓连续犯，但连续犯的追诉期限之所以通常从犯罪终了之日起计算，是因为在追诉时效期限内又实施了同种犯罪。而本案中第六次的挪用行为并非发生在前五次的追诉时效期限内，因而不应按照连续犯计算追诉时效。

【判例7】被告人冒某时任国营如皋市动力机厂供销员，其于1997年3月23日、5月23日、6月21日三次收取山东省冠县农机服务部张某支付的货款共计434520元，将其中41730元未交单位入账，挪作自己家用。案发后被告人退出全部赃款。其于2002年8月11日被取保候审。法院认为，被告人冒某利用职务上的便利，挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月不还，其行为构成挪用资金罪。[72]

笔者认为，上述判决存在疑问，该案已超过追诉时效，不应追究被告人刑事责任。如果案发时间是在2002年6月21日之后，即距最后一次挪用(1997年6月21日)超过五年，被告人将上述款项用于非法活动或者营利活动，挪用行为无疑已经超过五年的追诉时效而不应被追究刑事责任，但按照司法解释的前述规定，由于被告人挪用资金是进行其他活动，追诉期限应从挪用超过三个月之日起(1997年9月22日)开始计算，反而没有超过追诉时效，而能被追究刑事责任。这恐怕有失均衡。故而，笔者认为，挪用公款无论用于何种活动，追诉期限一律从挪用行为完成之日起计算。

【作者简介】

陈洪兵(1970-)，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，从事刑法解释学研究。

【注释】

本文为“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。

[1]参见孙万怀：“挪用公款罪判例体系中的司法展拓”，载《法学评论》2011年第6期，第45页。

[2]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第5版)，东京大学出版会2011年版，第111-112页;张明楷：“单一行为与复数行为的区分”，载《人民检察》2011年第1期，第6-7页。

[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第五版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第628页。

[4]洪星、王刚：“挪用公款罪的停止形态探析”，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期，第86页。

[5]参见王作富主编：《刑法》(第五版)，中国人民大学出版社2011年版，第507页。

[6]沈志先：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第174页。

[7]参见沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第184页;张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第1052页。

[8]参见古加锦：“不同身份者共同挪用资金的定性”，载《人民司法》2013年第10期，第69页。

[9]参见罗开卷：“挪而未用的司法认定”，载《人民司法》2009年第18期，第14页。

[10]参见洪星、王刚：“挪用公款罪的停止形态探析”，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期，第89页以下。

[11]贺海港：“‘挪而未用’之定性研究——兼论挪用公款罪的既遂标准”，载《法学杂志》2009年第1期，第133-134页。

[12]王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第五版)，中国方正出版社2013年版，第1603页。

[13]参见李金明：“论‘挪而未用’的定性”，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2009年第3期，第114页。

[14]参见罗开卷：“挪而未用的司法认定”，载《人民司法》2009年第18期，第15页。

[15]贺海港：“‘挪而未用’之定性研究——兼论挪用公款罪的既遂标准”，载《法学杂志》2009年第1期，第134页。

[16]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第1052页。

[17]参见阮齐林：《刑法学》(第三版)，中国政法大学出版社2011年版，第690页。

[18]安文录、程兰兰、闫姿含：“挪用型犯罪的界定及其立法完善”，载《政治与法律》2010年第10期，第53页。

[19]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第1052页。

[20]参见苏惠渔主编：《刑法学》(第五版)，中国政法大学出版社2012年版，第556页。

[21]参见1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条。

[22]程兰兰：“挪用公款罪犯罪构成之重构——以模糊性立法为视角”，载《政治与法律》2013年第1期，第60页。

[23]参见李鹏、樊天忠：“挪用资金罪司法认定中的若干疑难新问题”，载《政治与法律》2011年第5期，第53页;孙万怀：“挪用公款罪判例体系中的司法展拓”，载《法学评论》2011年第6期，第45页。

[24]胡虎、黄恒学、胡海：“挪用公款罪客观认定评述”，载《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第6期，第167页。

[25]参见1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》;江苏省高级人民法院(2009)苏刑审监字第036号刑事裁定书。

[26]参见赵震：《职务犯罪重点疑难精解》，法律出版社2013年版，第208-209页;王良顺：“论挪用公款罪中的‘将公款供其他单位使用’”，载《法学》2010年第1期，第97页。

[27]参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》(第四版)，人民法院出版社2013年版，第1041页;王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第五版)，中国方正出版社2013年版，第1598页。

[28]参见孙万怀：“挪用公款罪判例体系中的司法展拓”，载《法学评论》2011年第6期，第45页。

[29]孔德学、包遵耀：“挪用公款罪与滥用职权罪的区别”，载《人民司法》2008年第14期，第60页。

[30]周光权：《刑法各论》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第409-410页。

[31]有学者认为，“单位挪用公款行为均已具备入罪的合理性，建议将单位挪用公款行为纳入刑法调控领域。”(汪维才：“论单位挪用公款行为之入罪”，载《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》)2013年第2期，第241页)笔者不赞成这种看法。因为所谓单位挪用公款，只不过是单位的正常经营行为，不值得科处刑罚。

[32]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第369页。

[33]参见赵军、彭志刚、许晓娟：“浅析挪用公款罪的几个实务问题”，载《江西财经大学学报》2009年第1期，第81页。另参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第五版)，中国方正出版社2013年版，第1608页。

[34]这种禁止企业间相互拆借资金，以保护银行发放贷款的垄断地位，系计划经济时代的产物，早就该寿终正寝了。参见安文录、程兰兰：“论挪用资金罪‘借贷给他人’构罪之转变”，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期，第79页。

[35]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》(第四版)，人民法院出版社2013年版，第1042页

[36]参见程兰兰：“挪用公款罪犯罪构成之重构——以模糊性立法为视角”，载《政治与法律》2013年第1期，第62页。

[37]参见[日]西田典之：《刑法各论》(第六版)，弘文堂2012年版，第267页;日本大判昭和9.7.19刑集13卷983页。

[38]参见林山田：《刑法各罪论》(上册)(修订五版)，北京大学出版社2012年版，第308页;1974年台上字第2164号判例。

[39]侵占犯罪也具有背信犯罪的性质，所以国外刑法一般将背信罪看做具有侵占犯罪的替补性质。参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》(第5版)，东京大学出版会2011年版，第406页以下。

[40]参见日本刑法第247条、我国台湾地区“刑法”第342条。

[41]李鹏、樊天忠：“挪用资金罪司法认定中的若干疑难新问题”，载《政治与法律》2011年第5期，第55页。

[42]黎宏：“单位犯罪中单位意思的界定”，载《法学》2013年第12期，第159-160页。

[43]为保护当事人的姓名隐私权，本文以“某”代替“名”。

[44]参见上海市第二中级人民法院(2000)沪二中刑终字第312号刑事裁定书。

[45]单位犯罪课题组：《上海法院系统审理单位犯罪情况调查》，《华东刑事司法评论》第4卷。转引自黎宏：“单位犯罪中单位意思的界定”，载《法学》2013年第12期，第155页。

[46]参见北京市通州区人民法院(2009)通刑初字第13号刑事判决书;北京市第二中级人民法院(2009)二中刑终字第1145号刑事裁定书。

[47]参见赵震：《职务犯罪重点疑难精解》，法律出版社2013年版，229页;赵军、彭志刚、许晓娟：“浅析挪用公款罪的几个实务问题”，载《江西财经大学学报》2009年第1期，第82页;王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第五版)，中国方正出版社2013年版，第1612页。

[48]所谓挪新还旧，不可能是从保险箱这一角落取出一叠钱后，抽出部分钱放在前次挪用的那一角落。因为这样做毫无意义。而只能是每一笔账都有单独来源的情形。例如，业务员前次收到甲公司的货款10万元不上交单位而挪归自己使用，这次收到乙公司20万元货款后拿出10万上交单位谎称是甲公司支付的货款，剩余的10万元不上交单位而留作自己使用。

[49]参见李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察出版社2011年版，第225页。

[50]参见赵军、彭志刚、许晓娟：“浅析挪用公款罪的几个实务问题”，载《江西财经大学学报》2009年第1期，第82页。

[51]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第五版)，中国方正出版社2013年版，第1611页。

[52]张明楷：《刑法分则的解释原理》(下)(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第754页。

[53]参见赵宝仓、杨崇华：“罪刑均衡原则视野下的挪用数额认定——对以后次挪用归还前次挪用行为的分析”，载《中国刑事法杂志》2010年第12期，第49页。

[54]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)(第五版)，中国方正出版社2013年版，第1612页。

[55]参见李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察出版社2011年版，第229页。

[56]参见海南省海南中级人民法院(2000)海南刑终字第123号刑事裁定书。

[57]参见广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院(2008)钦南刑初字第364号刑事判决书;广西壮族自治区钦州市中级人民法院(2009)钦刑二终字第22号刑事裁定书。

[58]张明楷：《刑法学》(第四版)。法律出版社2011年版，第1054页。另参见谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》(第二版)，中国人民大学出版社，第409页。

[59]周光权：《刑法各论》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第411页。

[60]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第4版)，成文堂2012年版，第394页以下;张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第348页。