[案情]

 

被告人赵某在担任句容市某中学校长期间，私设小金库，利用其职务之便，于2005年4月至2006年8月先后5次个人决定将帐外资金计人民币18.5万元挪给单位职工程某进行营利活动。

1、2005年4月1日，被告人赵某擅自将公款2万元借给程某购买汽车直至案发尚未归还。

2、2005年10月，被告人赵某擅自将公款3万元借给程某进行经营活动，案发前已归还。

3、2005年12月，被告人赵某擅自将公款2万元借给程某进行经营活动。案发前已归还。

4、2006年1月，被告人赵某擅自将公款1.5万元借给程某进行经营活动。案发前已归还。

5、2006年8月8日，被告人赵某擅自将公款10万元借给程某进行经营活动直至案发尚未归还。
 

[审判]
 

法院经审理认为，公诉机关指控赵某五起挪用公款的犯罪事实，对其中的第四和第五起挪用公款的犯罪事实可予以认定。但对其中第一至第三起挪用公款的犯罪事实因赵某事先已与个别领导商量过，故对该三起挪用公款的犯罪事实不予认定。据此，认定赵某挪用公款11.5万元，公款已全部追回，且现有证据不能证实被告人赵某个人从中牟利，对其适用缓刑。

 

[评析]
 

本案在审理过程中，对被告人赵某第四起和第五起挪用公款的犯罪事实，合议庭并没有异议。但对公诉机关指控的第一起至第三起挪用公款的犯罪事实，合议庭存在较大的分歧。主要存在二种意见：

一种意见认为：在借款之前被告人赵某与个别领导通气、商量的形式，不属于单位集体研究决定，集体研究决定的形式必须是召开有关会议进行研究，同时应当有会议记录，并且要有多数或是全部与会领导认可的这样一种集体研究的形式。故赵某第一至第三起挪用公款的犯罪事实能成立。

另一种意见认为：在借款之前被告人赵某已与个别领导通过气、商量过，可视为经过集体研究决定，而非其个人擅自做主。故赵某第一至第三起挪用公款的犯罪事实不能成立。

笔者赞同第二种意见。理由如下：

所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利性活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的。设定该罪的立法本意是为了保护公共财产的权益，防止有人化公为私，谋取个人利益。因此，挪用公款归个人使用便成为构成本罪的关键。为统一认识，全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于刑法第384条第一款的解释》，这一立法解释对如何理解挪用公款归个人使用规定了三种情况：（一）将公款供本人、亲友或其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。其中第（三）条以单位名义将公款供其他单位使用，要具有一个重要的条件即个人决定。也就是说该项法律规定的内涵在于个人擅自决定，行为人擅自决定挪用公款归其他单位使用，这里排除了单位领导集体决定。此后不久，最高人民法院刑二庭出台的《处理意见》又对上述规定进一步细化：“经单位领导集体研究决定挪用公款给个人使用，或者单位领导为了单位的利益，利用本人职权，擅自决定挪用公款给个人使用的，均不应按挪用公款罪追究刑事责任。”从上述的规定可以看出来，立法者的本意是以“是否以个人名义”和“是否为个人谋取利益”为标尺，单位集体研究决定就成为界定挪用公款罪的一个重要标准。在本案中，被告人赵某的行为是否是单位集体研究决定就成为赵某是否构成犯罪的关键。

如何认定单位集体研究？从司法实践来看，单位集体研究决定主要应有三种情况，（一）单位领导班子集体研究决定；（二）单位领导人员个人代表单位作出决定；（三）单位的工作人员代表单位决定，事先经过单位的授权。本案赵某第一起至第三起挪用公款的事实，事先并没有经过单位领导班子开会研究讨论；赵某本人事先也没有经过单位的授权，并不能说是代表单位决定。故不符合以上三种情况中的第一项和第三项。

但赵某是校长，在出借公款时事先也和二个副校长通过气，是否可以认为第二种情况所说的单位领导人员个人代表单位作出的决定？在这种情况下，单位负责人的个人意志和单位意志存在交叉现象，单位负责人究竟是基于个人意志作出决定还是基于单位意志作出决定有时很难辨别。笔者认为，在认定单位负责人是否是“以单位集体研究”作出决定时，要考虑以下一些因素：1、作出的决定是否出于为单位的整体利益考虑。如果不是基于单位整体利益的考虑，而是假借单位之名，行牟个人私利之实，则不能认定为“以单位集体研究决定”。2、作出的决定是否在形式上符合单位行为的形式要件。如有没有在开职工大会时说过；有没有在某些公开场合说过一些话。3、作出的决定得到单位一定层次或范围的人员的认可。在本案中，赵某的第一起至第三起挪用公款的行为，首先主要是出于解决单位职工的福利，给予单位职工一些优惠政策，而并不是为了牟取个人私利。其次，赵某在单位职工代表大会上和行政会议上，也曾说过单位职工勤工俭学或是从事其他有于学校的事，学校可以在人财物上给予支持。最后，赵某在将上述三笔公款借给程某时，事先与单位其他相关领导通过气，其他领导也没有表示反对，这符合单位集体研究的实质条件。综合上述三点，本案对赵某第一起至第三起挪用公款的事实不能以犯罪论处，法院判决的认定是正确的。