枪支认定标准剧变的刑法分析_上海刑事辩护律师网

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枪支认定标准剧变的刑法分析

发布者：admin 发布时间：2018-05-24 23:42 阅读：次

枪支认定标准剧变的刑法分析

【出处】《国家检察官学院学报》2013年第5期

【写作时间】2013年

【中文摘要】2007年以来，我国的刑事司法实践中对枪支的认定标准发生了重大改变，将鉴定临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。枪支的司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊，出现了大量被告人坚称行为对象是“玩具枪”但因为被鉴定达到了新的认定标准而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件，司法裁判难以获得公众认同。应当兼顾维护社会治安和保障个人自由的需要，对枪支进行必要的扩张解释是无可非议的，但不能突破合理的限度，不能超出大多数民众的预测可能性。如果被告人对其涉枪行为无违法性认识并且这一认识错误是不可避免的，应当阻却犯罪故意的成立。建议尽快修改现行的枪支认定标准，将一部分已经入罪的涉枪行为除罪化或者设置较轻的法定刑幅度。

【中文关键字】枪支；仿真枪；玩具枪；刑法解释；违法性认识

【全文】

枪支因为其强大的杀伤力，对不特定公众的人身安全构成威胁，因此被世界上大多数国家和地区纳入危险物品范围予以严格管制。枪支管理是我国社会治安管理制度的重要组成部分，我国构建了包括法律、行政法规、部门规章等在内的枪支法律管理体系，运用包括刑法在内的各种法律手段，对枪支违法犯罪行为进行惩治。科学地设定枪支认定的标准，关系到罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的界限区分，是枪支犯罪刑事司法的起点。近年来，我国关于枪支认定的标准出现了几次较大的修改，导致社会公众和规范性文件之间在如何理解枪支、仿真枪、玩具枪三个概念的关系上出现了较大分歧，对司法实践产生了重大影响。近几年来出现了不少辩方声称是“玩具枪”或者“仿真枪”但仍被以非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪等罪名追究刑事责任的案件，凸显了这一问题。笔者基于对此类实际案例的综合分析，考察了我国有关规范性文件对枪支认定标准的演变过程以探寻其成因，并在刑法理论上对此问题深入剖析，希望能对司法实践的准确认定和有关规范性文件的继续完善有所裨益。

一、枪支犯罪的司法案例统计分析

2007年10月29日公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称《枪支鉴定判据》）[1]和2010年12月7日公安部发布修正后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《枪支鉴定规定》）[2]根本性地改变了2001年8月17日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》[3]以来的刑法上枪支的鉴定标准，将鉴定为枪支的临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。直接导致司法实践中出现了大量被告人坚称行为对象是“玩具枪”或者“仿真枪”但因为被鉴定达到了新的枪支认定标准而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件。由于现行的枪支司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊，导致不少被告人不服司法裁判，也影响了相关司法裁判的公众认同。笔者以上述两个关于枪支鉴定标准的文件发布的日期为界限，对北大法律信息网的司法案例库[4]中的人民法院以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪和非法持有、私藏枪支罪定性的案件进行统计分析（案件审结时间跨度为1991年12月23日至2013年3月28日），分析这两个文件的发布对涉枪犯罪的数量的影响。

(上海辩护律师网尹海山律师编辑）

（一）统计数据

（二）数据分析

从上述统计数据可以发现以下几方面的信息：第一，《枪支鉴定判据》颁布前后，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪和非法持有、私藏枪支罪这两个主要枪支犯罪论处的案件数量出现了重大变化，分别是254件和721件。第二，《枪支鉴定规定》宣布彻底废止2001年8月17日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定的枪支鉴定标准，其颁布之前三年一个月（2007年10月29日至2010年12月6日）和颁布之后两年半（2010年12月7日至2013年3月28日）中的两类主要枪支犯罪的案件数量分别为313件和408件，数量增长较为明显。虽然上述案例不是我国全部涉枪犯罪的统计数据，但都是较为典型的案例，对我们认识枪支犯罪的现状具有较大的参考价值。由此可见，枪支犯罪案件的上述数量变化与枪支鉴定标准的变化存在关联。在局部地区，这种关联更为明显，例如：2009年至2011年，北京市西城区人民检察院受理的涉枪案件数量大幅增长：从2009年零发案、2010年2件涉枪案件、2011年7件，年平均增长率达225%，被告人均以为所涉及对象是“玩具”。[5]2010年至2012年北京市大兴区人民法院审理的10起涉枪案件中，接近90%被控“非法持有枪支罪”的案件皆起因于仿真枪的贩售和储藏，均是在查获仿真枪时发现其中部分达到了枪支鉴定标准，当事人因此被控以涉枪犯罪相关罪名。[6]

除此之外，上述枪支鉴定标准的大幅降低，也改变了走私武器罪和走私普通货物、物品罪的界限，原来只以走私普通货物、物品罪论处的走私“仿真枪”或者“玩具枪”的案件，现在可能以走私武器罪论处。根据2000年9月26日《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款的规定，走私仿真枪支构成犯罪的，依照走私普通货物、物品罪定罪处罚。据统计，2010年1月至2012年10月，深圳市人民检察院受理审查起诉的因携带仿真枪入境而涉嫌走私武器罪的案件一共33起。其中，从香港走私仿真枪入境的案件为23起。承办检察官都认为：这些犯罪嫌疑人中特别是那些自购“仿真枪”的，他们从香港携带“仿真枪”入境的动机，有时非常单纯，仅仅是因为爱好军事。他们多少知道这些“仿真枪”不能带人境，所以有的人还将“仿真枪”拆卸成零件带进来，但他们不一定知道已经触犯了走私武器、弹药罪的重罪。[7]

二、枪支、仿真枪和玩具枪的界分标准

（一）规范性文件的规定

我国枪支管理制度中存在枪支、仿真枪和玩具枪三个密切相关的概念。准确地了解三者之间的关系，是正确处理枪支犯罪案件的前提。我国的法律、法规、规章等规范性文件中对三者如何界定作出了规定。

枪支。1951年6月27日，中央人民政府公安部公布的《枪支管理暂行办法》和1981年4月25日公安部公布的经国务院批准的《枪支管理办法》都只列举了纳入枪支管理范围的枪支种类，没有对枪支进行定义。1996年7月5日全国人大常委会通过的《枪支管理法》首次对枪支进行了定义，其第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”根据这一规定，枪支包括四个必备特征：第一，动力特征，以火药或者压缩气体等为动力；第二，发射工具特征，利用管状器具作为发射工具；第三，发射物特征，发射物质是金属弹丸或者其他物质；第四，性能特征，足以致人伤亡或者丧失知觉。性能特征是枪支被纳入严格管制物品范围的关键特征，是从发射物对所指向之人的作用效果（即杀伤力）角度对枪支的特征作出的界定。《枪支鉴定规定》将枪口比动能[8]作为认定枪支是否具有致伤力的依据：“当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”

仿真枪。根据2008年2月22日公安部发布的《仿真枪认定标准》[9]规定，凡符合以下三个条件之一的，可以认定为仿真枪：第一，威力标准。即符合《枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的；第二，结构标准。具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；第三，外形标准。即外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的1/2与1倍之间的。

玩具枪。根据2012年12月公安部治安管理局对网上群众咨询的答复意见，同时符合下列三个特征的，认定为玩具枪：第一，外形标准。即在外形上，与仿真枪存在较大差异；第二，颜色标准。即在外观颜色上，大多使用红色、绿色等比较鲜艳的色彩，使用黑色面积小于全枪表面积的三分之一；第三，威力标准。即符合国家玩具标准规定，所发射弹丸的枪口比动能小于0.16焦耳/平方厘米（含本数）。[10]

（二）界分三者的具体标准

根据《枪支鉴定规定》：制式枪支和能发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支，这在司法实践中也不会出现争议。同样，如果只是外形或者颜色与枪支相似但不能发射弹丸的，因为不可能具有致伤力，只可能属于玩具枪或者仿真枪，不会与枪支的界限发生混淆。三者之间容易混淆界限的是不能发射制式弹药的非制式“枪支”的性质归属。在司法实践中，对不能发射制式弹药但可以发射其他弹丸（实践中绝大多数发射的是塑料弹丸）的非制式枪支，到底属于枪支、仿真枪还是玩具枪？往往控辩双方各执一词，当事人不服处理决定而提起行政复议、行政诉讼乃至刑事申诉等的比例非常高。根据《枪支鉴定规定》：“不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”综合前述《仿真枪认定标准》中的威力标准和玩具枪认定中的威力标准可知，枪支、仿真枪和玩具枪之间的区分关键在于其威力（致伤力）。司法实践的现行判断标准就是枪口比动能，具体的区分标准是：枪口比动能≤0.16焦耳/平方厘米的，为玩具枪；0.16焦耳/平方厘米<枪口比动能<1.8焦耳/平方厘米的，为仿真枪；枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米的，为枪支。

三、非制式枪支认定标准的重大变化

1996年《枪支管理法》第46条关于枪支的定义中将“足以致人伤亡或者丧失知觉”[11]规定为枪支认定的关键要件，制式枪支自然符合这一要件，但非制式枪支是否符合这一要件则往往需要通过鉴定予以具体判定。从《枪支管理法》施行以来，我国刑事司法实践中对非制式“枪支”认定为枪支的“杀伤力”标准，经历了一个不断变化的过程，对刑事司法实践产生了重大影响。

（一）“射击干燥松木板法”到“测定枪口比动能法”的转变

射击干燥松木板法。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对公安机关在办理涉枪刑事案件过程中如何鉴定枪支性能做出了规定，对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按照射击干燥松木板的方法确定其是否具有“杀伤力”，作为认定其是否属于枪支的依据。具体鉴定标准是：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。

测定枪口比动能法。《枪支鉴定判据》放弃了上述鉴定枪支“杀伤力”的方法，改采测定枪口比动能法。该标准规定：“制式枪支、适配制式子弹的非制式枪支、曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支直接认定为具有致伤力。”“未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能eo≥1.8焦耳/平方厘米。”枪口比动能，是指弹头出枪口后在检测点（以火药为动力发射的，以距枪口50厘米处为检测点，以气体为动力发射的，以距枪口30厘米处为检测点）所具有的动能与弹头的最大横截面积之比值。枪口比动能由弹头质量和出膛速度所决定，与之成正比。《枪支鉴定规定》，重申了以测定枪口比动能法作为枪支鉴定依据的立场：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”并且明确宣布废止《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，这就意味着“射击干燥松木板法”已被彻底废止。[12]

（二）“射击干燥松木板法”和“测定枪口比动能法”的差异

在枪口比动能的具体数值选择上，则是一个需要慎重考虑的问题。放弃“射击干燥松木板法”转采国际通行的“测定枪口比动能法”，是时代的必然。但这一转变是剧烈的，大大地降低了刑法上的枪支杀伤力认定标准，在司法实践中直接表现为枪支犯罪的人罪门槛大大降低。

“1.8焦耳/平方厘米”临界点的确定及其分歧。枪支所发射的弹丸能够对人体造成伤害的最低比动能标准应该是多少？能够对人体造成轻伤以上的伤害，是在这个问题上的共识。但由于人体并非简单的均质目标，各部位结构复杂、功能各异。枪弹的同一能量命中部位不同，伤亡差别很大，即人体各部位所能够承受的最低比动能并不均匀。[13]据南京市公安局法庭科学鉴定部门的研究结果和有关文献，有两组数据可供选择作为临界点，且各有人支持其作为枪支杀伤力的判断依据：第一，1.8焦耳/平方厘米。有意见认为，只要能够对人体眼睛这一人体最脆弱部位造成轻伤以上伤害即可，经试验测定，枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米时，就会对人体裸露的眼睛造成损伤，一般都能达到轻伤标准，不少情况还能达到重伤标准。第二，10-15焦耳/平方厘米。有一种意见认为，虽然1.8焦耳/平方厘米的比动能标准能够对人体眼睛造成轻伤以上的伤害，但是这个结果毕竟是一种特殊情况。因为1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，而一个不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。对人体的致伤力的比动能标准应该是对人体的任何部位都能够造成轻伤以上伤害的标准，同时考虑到人体眼睛的特殊性，所以，这个比动能标准应该在10个焦耳左右（或以上）选择比较合适。[14]其实，早在1929年枪械生产商塞利尔（Sellier）就指出，根据试验结果，穿透皮肤的投射物的比动能的临界值为10-15焦耳/平方厘米，而更接近10焦耳/平方厘米。[15]《枪支鉴定判据》和《枪支鉴定规定》均采纳“1.8焦耳/平方厘米”作为临界标准。

“射击干燥松木板法”致伤力临界点远远高于现有鉴定标准。我国有刑事科学技术专业人员进行过实验得出了数据：当枪口比动能在10焦耳/平方厘米以下时，较难嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的弹坑；枪口比动能16焦耳/平方厘米是弹头具备嵌入松木板能力的能量界限。[16]由此可见，根据射击干燥松木板法，认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是16焦耳/平方厘米，与前述第二种观点（10-15焦耳/平方厘米）非常接近。这就说明，我国司法实践中放弃“射击干燥松木板法”改采“测定枪口比动能法”，并非只是鉴定方法的改变，而是鉴定标准的临界点的巨幅降低，直接从枪口比动能16焦耳/平方厘米降到1.8焦耳/平方厘米，将近10倍的降幅。这一变化是近些年来不少涉枪案件中，当事人坚称是“玩具枪”而司法机关却认定为“枪支”予以刑事追诉的分歧根源。

四、对刑法上的枪支进行扩张解释的限度

现代刑法基于相对罪刑法定主义的立场，承认在一定场合下对刑法条文作出宽于字面含义的扩张解释的合理性，但扩张解释不能超出合理的限度，超出合理限度的扩大解释与类推解释无异。

（一）关于刑法扩张解释限度的理论争议

“刑法条文所可能具有的最宽含义”说。这种观点主张以被解释对象所可能具有的最远含义作为扩张解释的合理边界。有论者认为，扩张解释应以文义射程为限；超出射程之外，不属于扩张解释。[17]

“具有解释对象核心属性”说。这种观点的理论基础是英国学者哈特关于词语含义构成的理论。哈特认为，所有词语的含义都包括“核心意思”和“边缘含义”两个部分，前者是明确的，而后者则属于模糊的“灰色地带”。[18]有论者认为，在扩大解释的限度上应当把握如下原则：凡是被解释进去的事项具有被解释之概念需要保留的核心属性的，就属于合理的扩大解释；如果不具有这种核心属性的，就属于类推解释。[19]质言之，这种主张认为，扩张解释的空间只能是词语含义模糊的“边缘”地带，无论如何不能脱离其核心意思。

“国民预测可能性”说。这种观点强调刑法规范不只是司法机关的裁判规范，还是民众的行为规范，一方面警示有意志自由的人们抑制实施犯罪行为的冲动，另一方面宣示在刑法禁止范围之外人们享有不受刑法干涉的自由权利。和刑法立法一样，刑法解释也应当以一般民众的理解能力作为出发点，反对脱离一般民众的理解力去解释法律。没有超出国民预测可能性的扩张解释是合理的，超出国民预测可能性的解释就是类推解释。日本学者西原春夫认为，应当把国民的预测可能性作为确定扩张解释合理限度的基准，而不能把国家维持治安的必要性作为基准。如果把国家维持治安的必要性作为基准，就会发生无穷尽地剥夺国民行动自由的危险。因而，基准应当限定在以下场合：一般人会认为，“如果那个行为按这项条文加以处罚的话，那么这个行为也按同样的条文加以处罚是理所当然的”。[20]日本学者内藤谦也认为，应当以“用语可能具有的含义”作为扩张解释的限度，超出这一限度就成了类推解释。在“用语可能具有的含义”的具体判断标准上，他认为应当根据一般人（国民的平均层）的认识即“一般人的理解可能性”来确定，而不是由解释者主观决定。[21]

（二）对枪支进行扩张解释的合理限度

根据《现代汉语词典》的解释，枪支是枪的总称。作为名词，枪有三种含义：一是旧式兵器，在长柄的一端装有尖锐的金属头，如红缨枪、标枪。二是口径在2厘米以下，发射枪弹的武器，如手枪、步枪、机枪等。三是性能或者形状像枪的器械，如发射电子的电子枪、气焊用的焊枪。[22]在现代社会中，刑法中的枪支显然不可能再包括上述第一种含义所指的旧式兵器。如果按照哈特的理论，第二种含义无疑就是枪支的核心含义，第三种含义是枪支模糊的边缘含义。

1.枪支的核心含义。枪支的核心含义是“口径在2厘米以下，发射枪弹的武器”。在其核心含义中具体又包括两层意思：一是口径特征。这一特征将枪和炮区分开来。我国以口径来区分枪和炮，口径在2厘米以下的为枪，口径在2厘米以上的为炮。二是性能特征。武器是枪的性能特征。武器是指直接用于杀伤敌人有生力量和破坏敌方作战设施的器械、装置。[23]各国都普遍以枪口动能作为衡量枪支杀伤力的标准，国外轻武器研究部门在大量的试验和战伤统计之后，认为8kg·m这样的能量是使战斗人员造成伤亡而丧失战斗力的下限。除了法国采取4kg·m标准外，包括美国、德国在内的大多数国家都采用8kg·m为标准。8kg·m的动能转换为比动能就是78焦耳/平方厘米。[24]这个比动能还要远远高于前述可以穿透皮肤的比动能临界值10-15焦耳/平方厘米。这都说明，枪支在最核心的意义上仅指直接用于杀伤敌人有生力量的枪支。

2.枪支的边缘含义。像其他任何刑法用语一样，枪支的边缘含义也是模糊的，因此出现了前述枪支的第三种含义“性能或者形状像枪的器械”。这种边缘含义具体包括两种情况：一是性能像枪的器械。是指能发射弹丸等物质但杀伤力达不到国际通行的8kg·m（78焦耳/平方厘米）的器械。二是形状像枪的器械。这是指不能发射弹丸等物质但外形与枪类似的器械。仿真枪和玩具枪就属于“性能或者形状像枪的器械”。

3.我国对枪支进行扩大解释的现状。上述枪支的核心含义显然是从军事学的角度界定枪支的杀伤力，范围较窄。在国内公共安全管理领域，考虑到枪支极易被用于危害公共安全的性质，基于社会治安维护的立场，对枪支的含义作出必要的扩张解释，是可以接受的。根据《枪支鉴定规定》，除了枪口比动能≥78焦耳/平方厘米的狭义枪支之外，我国的刑事司法实践已经把1.8焦耳/平方厘米≤枪口比动能<78焦耳/平方厘米的可发射弹丸等物质的器械（原本属于“性能像枪的器械”）扩大解释到枪支之内。关于这种扩张解释是否超出了合理限度，需要根据前述学说进行分析。笔者认为，扩张解释应当考虑国民的预测可能性。将“性能像枪的器械”解释到枪支之中，应当以该器械仍然具有“较大的杀伤力”这一枪支的核心属性为边界，否则就会超出国民可以预测的含义范围。现有的1.8焦耳/平方厘米的标准过低，与大多数普通民众对枪支的认识差距过大；在制定枪支鉴定标准过程中未被采纳的第二种观点（10-15焦耳/平方厘米），较好地兼顾了维护社会治安和保障个人自由，是可取的。

五、枪支犯罪认定中的违法性认识

（一）违法性认识是否属于犯罪故意的认识内容

在刑法理论上，对于违法性认识是否属于犯罪故意的认识内容，换而言之，不存在违法性认识能否阻却犯罪故意的成立，一直存在争议。“不知法律不赦”是源自于古罗马法并被长期坚持奉为铁律的原则，该原则认为：“在作为主观的犯罪成立条件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性。”该原则显然是基于国家本位的立场（了解学习法律是国民应尽的义务）而提出的，但在基于个人本位的现代民主理念的冲击下（国民难以对纷繁复杂的法律规定都有了解，法学专家都难以做到），这一原则出现了非常明显的动摇。20世纪以来，许多国家都对刑法进行了修正，将违法性认识错误区分为不可避免和可以避免两类，适用不同的处理原则：不可避免的违法性认识错误，阻却罪过从而不构成犯罪；可以避免的违法性认识错误，可以给予减轻处罚。例如《德国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识可以避免，则对其行为不负刑事责任。如该错误认识不可避免，则对其行为依照第49条第1款减轻其刑罚。”[25]《法国刑法典》第122-3条规定：“证明自己系由于无力避免的对法律的某种误解，本以为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”[26]《奥地利联邦共和国刑法典》第9条规定：“行为人因法律上的认识错误而未认识到行为不法，如果该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”[27]《葡萄牙刑法典》第17条规定：“行为时并未意识到行为的不法性，而该认识错误的发生是不可谴责行为人的，其行为无责任。”[28]《韩国刑法典》第16条规定：“误认为自己的行为依法令不构成犯罪，如其误认确有正当理由者，不予处罚。”[29]1988年3月24日意大利宪法法院裁决宣告《意大利刑法典》第5条规定“任何人不得以对刑事法律的不知为理由要求宽宥”违宪，理由是：“对刑事法律‘不可避免的不知’是应当免责的”。[30]笔者认为，自然犯的违法性认识无需在个案中具体证明；但对于法定犯而言，如果行为人缺乏违法性认识是难以避免的，就应当阻却犯罪故意的成立。当然行为人是否存在违法性认识错误以及这种认识错误是否属于不可避免的，不能单纯听信犯罪嫌疑人的供述，而是应当在具体案件中根据行为人的行为表现、认识能力等情况具体予以认定。

（二）枪支犯罪中如果不具有违法性认识应当阻却犯罪故意

与故意杀人罪等自然犯不同，枪支犯罪是典型的法定犯，其刑法规制的范围直接取决于各国的枪支管制程度，相同的涉枪行为在不同的国家和地区，在罪与非罪、重罪和轻罪的评价上往往都存在重大差异。我国现有的规范性文件，对枪支、仿真枪和玩具枪的态度不同，持有玩具枪是合法行为，持有仿真枪是一般违法行为，持有枪支是犯罪行为。我国现有的规范性文件按照枪口比动能对枪支、仿真枪、玩具枪的前述区分标准如此专业，绝大多数人都无法理解和掌握。换言之，人们对玩具枪这一概念的日常理解和法律对玩具枪的界定之间差别巨大。见案例一：犯罪嫌疑人张某2011年8月开始经营一家玩具文具店，同年11月左右，其儿子谢某（10岁）说想要买枪玩，张某表示同意。后张某从网上订购了两把塑料仿真枪，价格共85元。该枪支由张某经营的文具店店员签收，并使用文具店抽屉内的营业款付款。枪支购买后一直由张某儿子谢某玩耍，并未造成任何损害后果。2012年6月10日，张某的儿子拿出枪支玩耍后，将两支枪放在张某经营的文具店地上。当日民警接群众匿名举报到其店内将枪支起获。经鉴定，上述两支仿真手枪的枪口比动能都达到2焦耳/平方厘米，认定为枪支。案发后张某辩称，自己一直认为涉案枪支是玩具枪，不知是具有法定杀伤力的枪支。该案中张某最后被以非法持有枪支罪追诉，甚至在司法处理过程中还有人主张其可能涉嫌处罚更重的买卖枪支罪。据笔者在互联网上搜索的情况，今年来在全国范围内发生的此类案件数量还非常多。在此类案件中，犯罪嫌疑人几乎都坚称是玩具枪不知道属于法律上的枪支，不服判决的情况比较普遍。见案例二：2009年7月28日玩具商刘某在办理向客户托运玩具枪手续时，公安人员缴获其托运的21支玩具枪。经鉴定，其中两支的枪口比动能小于1.6焦耳/平方厘米，属于仿真枪，其余18支的枪口比动能都在2-4焦耳/平方厘米之间，都超过了1.8焦耳/平方厘米，均认定为枪支：其中13支认定为以气体为动力发射塑料弹丸的非制式枪、3支属于以电能为动力发射弹丸的非制式枪、两支属于以弹簧势能为动力发射弹丸的非制式枪。法院以非法买卖枪支罪从轻判处其有期徒刑10年。被告人在服刑期间声称：希望能用他的身体做鉴定，朝他身上开枪，如果能穿透皮肤，有致伤力，他就服罪，如果不能，他就永不服罪。后来该案启动再审程序，报请最高人民法院核准予以特别减轻，改判4年有期徒刑。笔者认为，上述两个案例中的犯罪嫌疑人都辩称自己的行为对象是玩具枪，集中体现了目前社会公众对枪支这个概念的理解远远窄于现有司法尺度规定的认识现状。造成民众认识能力和司法尺度相去悬殊的原因就是现有的规范性文件对枪支的含义作了超过合理限度的扩张解释，对玩具枪的含义却作了超过合理限度的限制解释。在相关的规范性文件尚未修改之前，对于1.8焦耳/平方厘米≤枪口比动能<15焦耳/平方厘米的案件，应当慎重处理：如果犯罪嫌疑人有证据证明其主观上不知道行为对象是枪支并且这种违法性认识错误是无法避免的，就应当阻却犯罪故意从而不构成相应的枪支犯罪。需要注意的是，有地方的司法机关就在此问题上采取值得称道的审慎立场。见案例三：某县农民代某在县城一繁华地段开了一家商店，经营日用百货。龙年春节前的一天，市里的一家玩具批发商来批发商城送货上门，来到其店门前推销玩具枪，平日批发销售洗漱等日用品的他看到大个塑料玩具枪像真的一样，喜出望外，凭借自己商业头脑判断，临近节日一些家长送孩子玩具是热门，相信在孩子们中很有市场，就花费1600余元购进了50支，放在自家店内的货架上卖，售价在20元到100元不等。2012年1月10日，一顾客从该店购买了6支仿真枪后开车在回家的路上，被巡逻民警检查车辆时发现后扣留。一番讯问后，民警很快来到他的商店进行了搜查，一共收缴了二十四支塑料枪。经鉴定，在这二十四支塑料枪中，其中三支的枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米。公安机关予以刑事立案，但检察机关认为代某的行为不符合非法买卖枪支罪的构成要件，对其做出了不构成犯罪、不批准逮捕的决定。公安机关随后对其进行了行政处罚。[31]

（三）不能将事实认识错误混同于违法性认识错误

实践中有不少涉枪案件，被告人有证据证明其是出于真诚地确信为玩具枪而出售、购买、持有的，但司法机关往往仍然予以刑事追诉。其理由就是违法性认识不应作为犯罪故意的认识内容。笔者认为，这种做法实际上混淆了事实认识错误和违法性认识错误的界限。需要强调的是，玩具枪是“玩具”而不是“枪”，如果其不像枪，就不叫玩具枪，而叫做其他玩具了。行为人误将枪支当做玩具，是事实认识错误中的犯罪对象认识错误，自然可以阻却犯罪故意，从而不能构成非法持有枪支罪等犯罪。在对象认识错误中，除了同一犯罪构成内的对象认识错误、两个犯罪构成间的对象认识错误外，还可能存在将犯罪对象误认为非犯罪对象的情形，在最后一种情形下，行为人不但不具有违法性认识，甚至连社会危害性认识都不具备。前述案例一中的被告人张某将犯罪对象枪支误认为非犯罪对象玩具，就是如此。张某购买两只玩具枪供其儿子玩耍，其主观上不但不具有违法性认识，连社会危害性认识都不具备，作为母亲肯定不会不顾孩子的安危明知而购买一支会伤人的玩具给自己的孩子玩，也就更不说其具有危害公共安全的社会危害性认识了。我国刑法理论上虽然对违法性认识是否犯罪故意的认识内容存在争议，但对社会危害性认识是犯罪故意的认识内容存在共识：因为刑法第14条关于犯罪故意的定义中有“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的规定。虽然有关玩具安全的国家标准规定，发射弹丸的玩具枪的枪口比动能必须小于0.16焦耳/平方厘米，但因为威力更大、打得更远的玩具枪往往也卖得更好，加上人所共知的实际中根本不存在有效监管，超过这一标准的玩具枪几乎占据了玩具枪市场的绝大部分。在这种政府行政监管缺位的情况下，对作为普通消费者的民众赋予超出其认识能力的注意义务，实属强人所难。作为消费者，不可能对自己在玩具市场或者在网上购买的玩具枪进行专业的枪口比动能鉴定。司法机关也不能仅凭事后的一纸鉴定结论就追究其刑事责任，尤其那些鉴定数据略微超过临界值的案件更是如此。

六、枪支犯罪的立法与司法完善建议

目前关于枪支犯罪的刑事立法、司法解释和其他规范性文件应当贯彻宽严相济刑事政策的精神，把打击的重点放在有较大杀伤力的枪支上，对于杀伤力较小的被普遍当作玩具的枪支在立案标准、量刑轻重上，都应当坚持“慎刑”的原则。我们应当抛开各自的职业身份以理性的态度来看待本文所提到的刑法问题，当大家脱掉警服、检察官制服、法袍以百姓的身份回到家中时，如果孩子的爷爷奶奶或者姥姥姥爷给孙子女从小商品市场买了几把塑料玩具枪，就有可能涉嫌严重的枪支犯罪？这显然已不是我们通过刑事立法和刑事司法所意图追求的公共安全，既不利于社会的和谐，也违背法治之追求社会大众福祉的初衷。

（一）针对较轻的枪支犯罪增设较轻的法定刑幅度

我国的刑法将枪支犯罪作为危害公共安全的严重犯罪规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪的两个量刑幅度为“3年以上10年以下有期徒刑”和“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。笔者认为，应当增设“情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”这一较轻的量刑幅度，以和较轻的涉枪犯罪实现罪责刑相适应。此外，还可以根据枪支杀伤力的大小分别规定不同的量刑幅度，例如我国台湾地区的《枪炮弹药刀械管制条例》第7条、第8条和第9条就针对枪支区分“机关枪、冲锋枪、卡柄枪、自动步枪、普通步枪、马枪、手枪”、“钢笔枪、瓦斯枪、麻醉枪、猎枪、空气枪或者其他可发射金属或者子弹的各式枪支”和“鱼枪”三类规定了轻重不同的法定刑。现有的立法和司法解释对枪支杀伤力悬殊的情况在量刑时考虑不够。见案例四：2011年3月，长期从事玩具批发零售的被告人陈某听朋友说，目前仿真枪的市场非常好，很多仿真枪在南方批发的价格只是几元钱一支，而运到东北后就能卖到上百元一支，需求量很大。抱着试一试的心理，2011年5月，陈某联系到了广州的一家厂商，开始从厂家进货。进了几次货的陈某发现，仿真枪的销售量的确非常好。从2011年5月开始，一直到2012年5月，陈某靠着仿真枪的买卖，挣到近60万元钱。2012年5月6日，派出所接到了举报，警方在小商品大世界门前蹲守，将陈某用于运输仿真枪的货车拦住，当场查出了近6万支仿真枪，而这6万支仿真枪中，有352支仿真枪经鉴定枪口比动能超过1. 8焦耳/平方厘米被认定为枪支。包括陈某及其妻子、儿子、儿媳在内的一家四口均被以非法买卖枪支罪追究刑事责任。如果严格按照现有立法和司法解释，陈某销售枪支352支，无疑属于情节特别严重，将可能面临包括死刑在内的严厉刑罚。[32]笔者认为，该案例就反映了现有枪支犯罪立法及司法解释对枪支杀伤力程度考虑不足的缺陷。

（二）尽快将现有的部分涉枪犯罪行为除罪化或者轻罪化

对于可以穿透人体皮肤之杀伤力大的枪支，无疑仍然应当维持现有的刑事制裁力度。对于1. 8焦耳/平方厘米≤枪口比动能<15焦耳/平方厘米的枪支，可以考虑从其中剥离出来，对情节严重的生产、经营行为可以非法经营罪论处（这一做法是否符合罪刑法定原则还可以进一步商榷），对持有行为（现在以非法持有枪支罪论处）、以收藏、使用为目的的购买行为（现在以非法买卖枪支罪论处）则除罪化，以扭转现在打击面过宽的状况。主要理由是：

第一，不能将存在杀伤力作为设置过低的枪支认定标准的理由。虽然确实可能会对眼睛等人体脆弱部位产生伤害后果，但具有同种程度乃至更高程度杀伤力的其他器械比比皆是，例如同为玩具的飞镖、弹弓、弓弩等，都没有纳入犯罪圈，不能单纯因为具有枪支的外形就纳入刑事制裁的范围，不符合刑法谦抑原则。正如有论者所指出的那样，不能因为某种物品类似某违禁物品而被立法禁止或查禁的，否则依此逻辑推论，是否类似粉状海洛因之白色粉状物（面粉、淀粉）或类似冰毒之半透明结晶体（冰糖、味精）等均应为立法查禁之标的。[33]

第二，不能将仿真枪易于被犯罪分子利用作为设置过低枪支认定标准的理由。有论者认为，仿真枪的危害绝不仅仅在于它的杀伤力。仿真枪一般与真枪使用相同的枪模，外形逼真，材质与结构也与其效仿的原型枪支一致，有恐吓和威慑作用，为抢劫、敲诈勒索等违法犯罪活动打开方便之门。[34]还有统计称，现在的持枪犯罪中，有七成以上的犯罪嫌疑人拿的都是仿真枪。[35]笔者认为，仿真枪容易被用作违法犯罪的工具，予以严格管制是有其合理性的。但不能以此作为设置过低的枪支认定标准而扩大枪支犯罪刑事制裁范围的理由。我们不能因为一种器械（甚至是具有用于违法犯罪高度盖然性的器械）可能被用作违法犯罪的工具而作为将其纳入犯罪圈的理由，否则将是一种草木皆兵、风声鹤唳的违法犯罪预防措施。例如管制刀具、弓弩、迷药等，虽然具有用于违法犯罪的高度危险性，但我国法律也都只是规定进行严格的行政管制，而没有纳入刑事制裁的范围。因此，我们也不能基于预防犯罪的考虑而设置过低的枪支认定标准，将那些杀伤力较低的具有枪支外形的器械纳入枪支犯罪的制裁范围。

第三，我国台湾地区的司法经验。我国台湾地区在枪支杀伤力鉴定标准上就采取弹丸等发射物能否穿透人体皮肤标准。台湾地区“司法院”曾于1992年8月14日（81）台厅（2）字第13331号函指出：有关枪械杀伤力之鉴定标准，应依台湾“高等法院”1992年召开庭长、法官座谈会所作之结论，认为枪炮、弹药、刀械杀伤力之标准，“为在最具威力之适当距离，以弹丸可以穿入人体皮肉层之动能为标准”作为枪械杀伤力之鉴定标准。台湾地区警政署1991年1月22日召开研订《枪炮弹药刀械管制条例》杀伤力标准会议，将杀伤力之标准确定为发射动能达到20焦耳/平方厘米以上。[36]由此可见，我国台湾地区的枪支杀伤力认定标准与本文第三部分所介绍的在枪支鉴定标准临界点的两种主张中的未被最终采纳的第二种主张（15焦耳/平方厘米）大致类似，远远高于大陆地区现行的1.8焦耳/平方厘米的标准。

（三）区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准

笔者认为，还有另外一种完善方案，那就是区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准。对刑法上的枪支作出比《枪支管理法》更为严格的限制解释，行政法上的鉴定标准仍然可以维持现有的标准不变，但提高刑法上的枪支鉴定临界值到15焦耳/平方厘米这一修改前的原有标准。既能维持现有的严格枪支行政管制制度，又能避免刑事打击面的过度扩大。

（四）严格控制以气体为动力的枪支的入罪认定标准

枪支的动力主要包括以火药为动力和以气体为动力。以火药为动力的枪支往往威力较大，是人们通常意义上所理解的枪支，可以规定较为严格的杀伤力认定标准。而对于以气体为动力的枪支，通常不足以对社会公共安全构成威胁，更遑论会对国家安全构成威胁了。司法实践中，被刑事追诉的绝大多数“仿真枪”就是以气体为动力的发射塑料弹丸的枪支。我国台湾地区在此方面有可资参考的做法。具体由两点值得关注之处：

将改造仿真枪除罪化并将气体动力的仿真枪排除在枪支管制范围之外。其《枪炮弹药刀械管制条例》原本将“改造模型枪”（仿真枪）作为与机关枪、冲锋枪、卡柄枪、自动步枪、普通步枪等并列的枪支犯罪的犯罪对象，适用相同的量刑幅度。2005年1月26日修正后的新增的第20条之一明确将模拟枪（中国大陆称为仿真枪）从枪支犯罪对象中剔除，改而规定只予以行政处罚。对予以除罪化的模拟枪的概念明确规定为“具打击底火且外型、构造、材质类似真枪者，为仿真枪。仿真枪，足以改造成具有杀伤力之枪支者，由中央主管机关会同目的事业主管机关公告查禁。”“具有打击底火”这一规定显然将气体动力的枪支排除在仿真枪之外，仅限于以火药为动力的枪支。

新增对以气体动力的枪支可以处以比以火药动力的枪支较轻的刑罚。《枪炮弹药刀械管制条例》第8条第1至5项原来将空气枪（中国大陆称为气枪）和猎枪等并列规定，适用相同的量刑幅度。2011年1月5日修正后的《枪炮弹药刀械管制条例》新增第8条第6项规定：“犯第一项、第二项或第四项有关空气枪之罪，其情节轻微者，得减轻其刑。”这就为对以气体为动力的枪支的减轻处刑提供了立法依据。

【作者简介】

陈志军，单位为中国人民公安大学。

【注释】

[1]即《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T718-2007》。

[2]公通字[2010]67号。

[3]公通字[2001]68号。

[4]其案例来源为《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》、《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《人民法院裁判文书选》、《最高人民法院判案大系》、最高人民法院公布的其他案例、《经典案例评析》、《北大法宝》和其他出版物。

[5]王晓飞：《网络涉枪案年增225%》[N]，《法制晚报》，2012-08-19。

[6]韩柳洁、姚彤旭：《仿真枪中竟然暗含真枪支》[EB/OL]，http://epaper. rrnzxb.com.cn/2012/20120903/t20120903_463254. htm， 2013年3月17日访问。

[7]王星、汪林丰：《深2年查获33起仿真枪走私案多是“军迷”所为》[EB/OL]， http: //sz. people. com.cn/n/2012/1126/c202846-17774065. html， 2013年3月17日访问。

[8]本文在第三部分对枪口比动能这一枪支认定标准进行具体介绍。

[9]公通字[2008]8号。

[10]公安部治安管理局：《就“关于仿真枪和玩具枪的管理问题”答复群众意见》[EB/OL]，http://www.mps.gov.cn/n16/n1312/n2235943/3393033.html， 2013年3月17日访问。

[11]实际上在此前的司法解释中已经使用“足以致人伤亡或者使人丧失知觉”作为判断非军用枪支是否属于刑法上的枪支的标准。参见1995年9月20日《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》第1条。

[12]此前的司法实践中就认为，2007年《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的颁布并未意味着2001年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的废止：一方面，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》中没有明确宣告其他标准的废止。二是实践中存在难以测定枪口比动能的情况。例如，弹枪因弹丸众多，其杀伤力难以进行枪口比动能测定，但用射击干燥松木板法能够较好地测定其杀伤力。

[13]季峻：《关于枪支杀伤力鉴定的讨论》[J]，《江苏公安专科学校学报》2000年第6期。

[14]李刚、姚利：《枪弹痕迹的法庭科学鉴定现状与未来》[J]，《警察技术》2008年第1期。

[15]同前注[13]。

[16]于遨洋等：《非制式枪支杀伤力标准的实验研究》[J]，《福建警察学院学报》2008年第2期。

[17]杨仁寿：《法学方法论》[M]，中国政法大学出版社1999年版，第111-112页。

[18][英]哈特：《法律的概念》[M]，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。

[19]刘志远：《刑法解释的限度—合理的扩大解释与类推解释的区分》[J]，《国家检察官学院学报》2002年第5期。

[20][日]西原春夫：《罪刑法定主义与扩张解释、类推适用》[C]，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1997年版，第126页。

[21]李海东：《日本刑事法学者》（上）[M]，法律出版社、日本成文堂1995年版，第333页。

[22]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》（第5版）[M]，商务印书馆2005年版，第156页。

[23]同前注[21]，第1446页。

[24]同前注[13]。