浅谈漏罪的程序处理 

 

                          

 

 王立华

 

作者单位：上海市人民检察院。 

 

 因犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的刻意隐瞒以及司 法机关的认识差错等原因，无论是在侦查阶段、审查起诉阶段还是在法院审理阶段、刑罚执行期间或刑罚执行之后都有可能出现发现漏罪的情况。本文主要探讨的是发现漏罪后的程序处理问题，以期对司法实践有所裨益。 

 

一、侦查期间发现漏罪的程序处理 

 

（一）侦查期间发现漏罪的管辖问题 对侦查期间发现漏罪的，应当由哪个机关管辖，刑事诉讼法没有明确规定，实践中一般都是由原侦查机关继续就漏罪进行侦查。我们认为这种操作方式还是可取的，但应作出不同的处理： １． 漏罪与前罪属同一类型的案件的，原则上应由侦查前罪的公安、检察、国家安全机关管辖；但由漏罪犯罪地的侦查机关管辖更为适宜的，也可统一由漏罪犯罪地的侦查机关进行侦查。更为适宜的判断标准，一般应从漏罪与前罪的性质严重程度比较、漏罪的取证难度等方面进行综合评判。 ２． 漏罪与前罪属于不同类型的案件的，应根据最高人民法院、最高人民检察院等《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第六条“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关”的规定，将不属于自己主管范围的案件按照职能管辖的有关规定移送有权机关管辖。 

 

（二）侦查期间发现漏罪的羁押期限计算问题刑事诉讼法第一百二十八条规定，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）都有类似规定，这里需要探讨的是： 

 

１． 何为重要罪行？《诉讼规则》第二百二十八条第二款规定，另有重要罪行是指与逮捕时的罪行不同种类的重大犯罪和同种的将影响罪名认定、量刑档 次的重大犯罪。我们认为《诉讼规则》的这种表述是可取的，但这种界定本身还是比较抽象的，应注意从以下几个方面进行把握： 

第一，另有重要罪行不是指相比于前一个罪而言的重大罪行，而是指漏罪本身是比较重大的罪行，一般应掌握在漏罪可能判处三年有期徒刑以上刑罚为宜。［１］ 

第二，与逮捕罪行不同种的重大罪行应采用客观判断标准，即只要漏罪罪名与逮捕罪名不同就可以了，无论逮捕后侦查机关对前罪罪名的判断是否发生变化，当然漏罪本身必须是重大的。 第三，在影响罪名认定、量刑档次的同种罪行中，同种罪行影响罪名认定一般发生在牵连犯的场合，而影响到量刑档次的判断要同时注意的是漏罪本身的量刑轻重问题。对于那些漏罪本身量刑较轻，但因前罪量刑档次较接近上一个量刑档次的边缘，因为漏罪导致量刑档次变化的，不宜理解为重要罪行。如前罪盗窃１．９万元，漏罪盗窃２０００元的，漏罪虽然影响量刑档次，①但不能视为重要罪行。 

 

２． 何为侦查期间？从刑事诉讼法的规定看，侦查期间应是指立案后至侦查终结的期间，对此笔者有不同意见，这里的侦查期间应是指逮捕后的侦查期间。这是因为：一方面，发现另有重要罪行引起的后果是侦查羁押期限的重新计算，而侦查羁押期限实践中都是指逮捕后的侦查期限，不包括立案后逮捕前的羁押期限；另一方面，这样可以防止有些侦查机关对于一人数罪案件或者数人数罪案件，故意以一罪报捕，待捕后再以发现重要罪行为由，重新计算侦查羁押期限。 

 

３． 何为重新计算羁押期限？首先需要明确的是，重新计算羁押期限应从发现另有重要罪行之日起计算，这里的“发现”是指公安机关负责人的批准之日，而不是报案、控告、检举、揭发、举报等承办人发现之日。因为《程序规定》第一百三十条明确规定：“在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，应当自发现之日起五日内报县级以上公安机关负责人批准后，重新计算侦查羁押期限，制作《重新计算侦查羁押期限通知书》，送达看守所，并报原批准的人民检察院备案。”即县级以上公安机关负责人批准之日为 发现之日。但如果原侦查羁押期限届满仍未对漏罪作出决定的，原侦查羁押期限届满之日应视为发现之日，以防止对犯罪嫌疑人的超期羁押。

 

其次，重新计算侦查羁押期限后，根据漏罪的侦查需要，侦查机关仍可以根据刑事诉讼法第一百二十六条、第一百二十七条之规定，依法延长羁押期限。 

 

再次，公安机关决定重新计算侦查羁押期限的，应由县以上公安机关负责人审批决定，并报请原批准的人民检察院备案；检察机关决定重新计算侦查羁押期限的，根据《诉讼规则》第二百二十九条的规定，应由侦查部门提出重新计算侦查羁押期限的意见移送本院审查逮捕部门审查，审查逮捕部门审查后应当提出是否同意重新计算侦查羁押期限的意见，报检察长决定。 

 

二、审查起诉期间发现漏罪的程序处理 

 

（一）检察机关发现漏罪的程序处理 刑事诉讼法第一百三十七条规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明有无遗漏罪行。《诉讼规则》第二百六十六条、第二百六十七条、第二百六十九条规定，人民检察院认为遗漏罪行需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查，也可以自行补充侦查。自行补充侦查的，应当在审查起诉期限内补充侦查完毕。由此可见，检察机关在审查起诉期间发现漏罪的，如果漏罪事实清楚，证据确实充分的，检察机关可以自行决定以追加罪名或者追加犯罪事实的方式并案向法院提起公诉；如果漏罪事实不清，证据不足，需要补充侦查的，应将全案退回公安机关补充侦查，在补充侦查期间，公安机关就漏罪查证清楚的，应当根据《程序规定》第二百七十一条的规定，重新制作《起诉意见书》，移送人民检察院审查起诉；公安机关无法在补充侦查期间就漏罪查证清楚的，也应在补充侦查期限届满前就前罪移送审查起诉并说明漏罪的侦查情况，人民检察院应当根据《诉讼规则》第二百七十九条的规定，就已经查清的犯罪事实向人民法院提起公诉。 

 

（二）公安机关发现漏罪的程序处理《程序规定》第二百七十一条对移送审查起诉后非补充侦查期间发现漏罪的应当如何处理没有作出规定，对此我们认为，如果是公安机关在移送审查起诉后发现犯罪嫌疑人还有漏罪，并且在检察机关提起公诉之前就漏罪查证属实的，可以采用“追加移送审查起诉意见书”的方式，就犯罪嫌疑人的漏罪部分追加移送审查起诉，由检察机关根据案件的证据情 况决定并案起诉、分案起诉或者退回公安机关补充侦查；如果发现漏罪但需经过２－３个月的时间侦查取证的，可以以公函的方式说明情况，要求检察机关将案件退回补充侦查或者撤回已经提起移送审查起诉的案件后，继续侦查并在侦查完毕后一并再次移送审查起诉；如果漏罪的取证工作无法在补充侦查的期限内完成的，公安机关可以仅就新发现的漏罪进行立案、侦查，不影响已经移送审查起诉的案件的正常办理工作。 

 

三、提起公诉后、法院判决前发现漏罪的程序处理 

 

（一）检察机关发现漏罪的程序处理 

 

对此如何处理，各个检察院做法迥异，我们认为应区分案件的不同情况进行处理： 

 

１． 当发现的漏罪事实清楚、证据确实充分，符合提起公诉的条件的，应根据《诉讼规则》第三百四十八条“法庭审理过程中遇有下列情形之一的，公诉人应当要求法庭延期审理：（二）发现遗漏罪行……虽不需要补充侦查和补充提供证据，但需要追加或者变更起诉的”与第三百五十一条“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现……遗漏……罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉……”的规定，建议人民法院延期审理，并在延期审理后根据《诉讼规则》第三百五十三条“变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出”的规定，经检察长或者检察委员会决定，向法院提出追加或者变更起诉。 

 

２．当发现漏罪但漏罪尚未达到事实清楚，证据确实充分的程度，需要补充侦查的，应当建议法院延期审理。在延期审理后，原则上应自行补充侦查，根据案件的需要，要求公安机关提供协助。如果在延期审理期间经过补充侦查，就漏罪部分已经达到事实清楚，证据确实充分的起诉标准的，应当就漏罪部分追加起诉，要求法院就前罪和漏罪一并审理；如果延期审理期间经过补充侦查，就漏罪部分无法达到起诉标准的，应提请法院就前罪恢复法庭审理，发现的漏罪移交公安机关继续侦查。 

 

（二）公安机关发现漏罪的程序处理 

 

公安机关在移送审查起诉之后发现漏罪的，一般应先电告或者函告检察机关，根据前罪的处理情况和漏罪的侦查情况，由检察机关决定如何处理。如果发现漏罪时前罪已经提起公诉的，原则上不影响前罪诉讼的正常进行，但在法院判决前公安机关已经就漏罪侦查终结的，可以移送检察机关审查起诉，由检察机关决定是否需要建议法院延期审理后就漏 罪追加起诉。

 

 四、法院判决后发现漏罪的程序处理

 

 （一）是否需要办理逮捕手续的问题。如果罪犯 是被判处实刑的，不需要办理逮捕手续，但如果在诉讼期间原判刑期届满的，办案机关应根据案件所处的不同阶段办理相关的逮捕手续。因为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于罪犯在服刑期间又犯罪是否需要办理逮捕手续问题的批复》（〔１９８３〕公发（研）１１５号），最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理罪犯在服刑期间又犯罪案件过程中，遇到被告刑期届满如何处理问题的 批复》（〔１９８２〕 高检发（监）１７号）的规定，罪犯在服刑期间（包括在押期间、监外执行期间、假释考验期间，但不包括缓刑考验期间）再犯新罪的，不必再办逮捕手续，县以上公安机关负责人直接批准羁押。如果遇到被告原判刑期届满，根据办案需要，应当逮捕的，分别由公安机关、人民检察院、人民法院依照刑事诉讼法的规定，根据案件所处的不同阶段，办理逮捕手续。虽然对刑罚执行期间发现漏罪的应当如何处理没有规定，但我们认为前述规定可以同样适用于刑罚执行期间发现漏罪的程序处理。 

 

（二）由何机关办理的问题。根据司法部监狱管理局《关于对河南省监狱管理局〈关于狱内在押罪犯有漏罪案件由何机关办理的请示〉的批复》（司狱字〔１９９７〕 １６号）和司法部监狱管理局《 关于公安机关、人民检察院、人民法院因案件需要将罪犯解回再审应办理何种法律手续的批复》（司狱字〔１９９５〕１７０号）的规定，发现在押犯有漏罪的，应由监狱将犯罪线索案卷移送该罪犯原审地人民检察院处理。如果案件由服刑地人民检察院处理更为适宜的，可以移送服刑地人民检察院处理。公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院因办理案件，需要讯问正在监狱服刑的罪犯的，原则上应在监狱就地讯问，并应出具县级以上公、检、法机关的正式公函，监狱予以配合。确需将罪犯解回侦查、提讯或审判的，应由地、市级以上公、检、法机关出具正式公函，具体说明需解回罪犯的个人基本情况、解回理由、离监时间、期限及羁押地点，报请省级监狱管理局批准后，由罪犯所在监狱办理临时离监手续。从监狱解回罪犯的公、检、法机关在结案后，除将罪犯执行死刑外，应负责在批准期限内将罪犯押送回原监狱服刑。 另外，监外执行期间发现漏罪的，参照“两高一部”１９６３年７月２９日《 关于监外执行的罪犯重新犯罪是否需要履行逮捕手续问题的批复》的规定，也不需要再重新办理逮捕手续，可以根据罪犯本身的情况以及办理案件的需要，决定是否收监执行。但如果 是在缓刑考验期内发现漏罪的，根据前述〔１９８３〕 公发（研）１１５号的规定，应依法逮捕。 

 

（三）如何审查起诉的问题。参照最高人民检察院《关于对服刑罪犯暂予监外执行期间在异地又犯罪应由何地检察院受理审查起诉问题的批复》（高检发释字［１９９８］５号）的规定，罪犯暂予监外执行期间在异地再犯新罪的，如果罪行是在犯罪地被发现、在犯罪地被捕获的，由犯罪地人民检察院审查起诉；如果案件由罪犯暂予监外执行地人民法院审判更为适宜的，也可以由罪犯暂予监外执行地的人民检察院审查起诉；如果罪犯是在暂予监外执行的情形消失，罪犯被继续收监执行剩余刑期期间发现的，由罪犯服刑地的人民检察院审查起诉。这些规定都可以适用到刑罚执行期间发现漏罪的审查起诉处理程序当中。即如果漏罪是在犯罪地发现并被捕获的，由犯罪地人民检察院审查起诉；如果案件由罪犯服刑地人民法院审判更为适宜的，也可以由罪犯服刑地检察院审查起诉。 

 

（四）发现已被取保候审的犯罪嫌疑人在取保候审期间因同种罪刑被其他法院判缓并执行的，应如何处理的问题。首先应根据最高人民检察院、公安部《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》（高检会〔２００２〕２号）第九条、 第十七条的规定，将取保候审变更为逮捕措施；其次，发现漏罪的检察机关在提起公诉的时候应当将被告人取保期间又犯新罪的判决书一并移送法院，由审理漏罪的人民法院根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十六条的规定，在审判漏罪时，对原判决宣告的缓刑予以撤销。 

 

五、刑罚执行完毕之后发现漏罪的程序处理 刑罚执行完毕之后才发现罪犯还有漏罪未经审判的，原则上不影响已经完结的诉讼程序，对漏罪按照正常的诉讼程序进行侦查、起诉、审判。但在这里需要明确的是：

 

第一，对新发现的漏罪要严格审查是否已经经过了刑法规定的追诉时效，已经经过追诉时效的，不再追究刑事责任；

 

第二，追诉时效的起算应区分不同的情况作出不同的判断，如果漏罪发生在已经处理的犯罪之后的，漏罪的追诉时效起算日应是漏罪的犯罪之日或者行为终了之日；如果漏罪发生在已经处理的犯罪之前的，漏罪的追诉时效起算之日为已经处理的犯罪之日或犯罪行为终了之日。 

 

 

［参考文献］ ［１］李忠诚．侦查中重新计算羁押期限问题研究［Ｊ］．中国刑事法杂志，２００１，（１）：９５－９６．