张峰

 

　　正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，采取的制止不法侵害的行为。我国刑法第20条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的法律规定是原则性的，司法实践面临的却是一个个具体的案例，笔者认为，正确适用正当防卫制度需要遵循科学的司法判断逻辑。

 

　　首先，要明确正当防卫的立法意图是为了保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益不受非法行为侵犯，而针对非法加害人所采取的自我防卫措施，是一种合法行为，更准确地讲，正当防卫是一种权利行为。面临不法侵害，任何人都有行使防卫的权利而没有回避、忍受的义务，正当防卫是被法律肯定和积极鼓励的行为，防卫人是否选择报警或避让并不影响其正当防卫行为的认定。

 

　　其次，正当防卫的认定需要整体、综合考量案情。有关正当防卫的起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件都涉及具体问题，要全面、综合考量具体、特定的案发情境，不能孤立、片面看待。正当防卫所保护的是法益，认定的依据也应当是对法益侵害的科学衡量、比较，而不能一味地赋予道德伦理色彩。诚然，起因的瑕疵与防卫意识的认定存在关联性，但并不必然排除防卫意识的存在。特别是要综合认定互殴与防卫的区别，合理界定事先具有伤害意图的行为与正当防卫之间的关系。

 

　　再次，要摒弃“对等武装论”的认定误区。司法人员要把侵害者与防卫者双方置于案发当时的特定环境中，制止不法侵害行为的评价因素应包括：不法侵害行为是否具有攻击性、破坏性、紧迫性；双方的人员、工具对比情况；防卫行为是否具有仓促性、被动性、应激性；防卫工具的来源；正当防卫的强度要综合具体案件事实考量；案发时间、现场客观环境等。

 

　　最后，要科学认定“造成的损害后果”情形。正是由于行为人的防卫行为才使得侵害人的侵害后果没有最终发生，正当防卫是为了制止不法侵害，以正对不正的方式造成对不法侵害人的损害，是否属于“明显超过必要限度”，需要司法人员审慎考量现场的客观环境、行为人紧张、应激的精神状态，从鼓励正当防卫行使的立法目的出发，“明显超过”的认定应当秉持适当从宽的刑事政策。需要强调的是，认定“重大损害”的情形，不能机械地将不法侵害已经造成的侵害后果与防卫人行使防卫权造成的损害后果进行比较，还要考量如果防卫人不行使防卫权而出现的不法侵害行为可能造成的侵害后果情形。当然，由于防卫人行使防卫权使得这种侵害后果并未实际发生，但是，在考量“损害后果”情形时仍然需要综合评价这些因素。