毛玲玲等    来源： 人民检察

 

 

案例一

邱某、于某、汪某经事先预谋，为赚取人民币存款与外汇贷款资金成本之间的汇率差，以邱某实际控制的上海荣谅国际贸易有限公司（以下简称“荣谅公司”，经查明，该公司系空壳公司，仅用来逃汇）名义虚构转口贸易背景，由汪某提供伪造的单证材料，再由于某将上述材料提交至杭州银行上海分行申请外汇贷款，将境内外汇资金非法转移至境外。经查，两个月间，邱某、于某、汪某以荣谅公司名义，通过上述方式先后从杭州银行上海分行获取外汇融资6笔，共约1241.6万美元。

 

 

 

案例二

李某在非法购买伪造的韩进海运（中国）有限公司正本海运提单后，指使郑某根据提单记载事项，使用李某控制的金僖绘国际贸易（上海）有限公司（以下简称“金僖绘公司”）等境内外公司作为转口贸易中间商、供货商、购货商，制作虚假转口贸易合同、形式发票等材料，向华夏银行上海分行以转口贸易支付货款为名办理购汇业务，采用以人民币在境内申购美元划转至境外，在境外将美元兑换成人民币的方式赚取境内外人民币汇率差价，从中非法牟利。经查，三个月内，李某等人采用上述手段向华夏银行上海分行购汇28笔共计20216.81万美元，非法获利共计人民币1370.98万元。

 

 

 

分歧意见

 

关于案例一的定性。第一种意见认为，荣谅公司由于主体不适格，该案不构成逃汇罪，但行为人在申请外汇贷款时使用了虚假材料，虚构了贷款用途，且骗取的贷款数额在100万元以上，应认定为骗取贷款罪。第二种意见认为，荣谅公司主体不适格并不妨碍该案构成单位犯罪，也不影响依据单位犯罪的规定对相关自然人追究刑事责任，应认定涉案单位构成逃汇罪。第三种意见认为，虽然构成逃汇罪的主体不适格，但行为人成立荣谅公司从事非法经营外汇业务，构成非法经营罪。第四种意见认为，荣谅公司构成逃汇罪，对其直接责任人员邱某应以逃汇罪、非法经营罪进行数罪并罚。第五种意见认为，荣谅公司不构成逃汇罪，对邱某等人应以骗取贷款罪、非法经营罪进行数罪并罚。

 

关于案例二的定性。第一种意见认为，李某、郑某等人违反国家外汇管理法规，使用伪造的单证材料向银行办理购汇业务骗购外汇，数额较大，应认定为骗购外汇罪。第二种意见认为，李某、郑某等人构成骗购外汇罪，李某控制的金僖绘公司等境内外公司构成逃汇罪，对李某应数罪并罚。

 

问题1

 

关于单位犯罪主体

 

主持人：

根据刑法第一百九十条的规定，逃汇罪的犯罪主体为单位。该类案件办理中，有观点认为，荣谅公司主体不适格并不妨碍单位犯罪的认定。您对此如何评价？如何区分刑法上的法人与民商法上的公司法人？案例一中，在荣谅公司法人资格被否定的情况下，应否认定为刑法意义上的“单位”？

 

毛玲玲：

荣谅公司主体不适格并不妨碍单位犯罪的认定。其一，对于非自然人主体，刑法上使用“单位犯罪”概念，其范围与民商法上的公司法人不同。相较于公司法第三条的规定，刑法第三十条规定的单位主体范围要大于民商法上的公司法人。其二，民商法的公司人格否认与刑法上的单位犯罪主体资格否认是不同面向的问题，二者不可等同。公司人格否认是出于保护债权人利益，在特殊的情况下否认公司有限责任制度，要求股东对债权人承担无限责任。因为有限责任制度是公司制度的灵魂，所以民商事审判实践中不轻易适用这种公司人格否认制度；而刑法上的单位犯罪主体资格否认是为了避免自然人主体以单位的形式实施犯罪逃避刑事责任和处罚。从司法实践情况看，当前经济犯罪中行为人较多采用设立公司的方式实施犯罪，为了避免单位形式被滥用，以及实现罪刑均衡，罚当其罪，在刑事司法实务中较多适用单位犯罪主体资格否认制度。其三，虽然相关司法解释规定了单位犯罪主体资格否认制度，但该制度是为了避免自然人以“单位”的形式逃避承担应有的罪责。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）第二条和第三条规定了“单位犯罪主体资格否认制度”，但该解释并非否认刑事立法的“单位犯罪”，更不是使一些具有严重社会危害性的行为以此为理由逃避刑事制裁。

案例一中，荣谅公司虽然经查明系空壳公司，仅用来逃汇，但是，其一，自该公司取得公司法人资格后，不一定会被“揭开公司面纱”而否认公司人格。其二，《单位犯罪解释》中的“单位犯罪主体资格否认制度”是对单位犯罪具体适用的注意性规定，其意旨是避免因为单位犯罪与自然人犯罪的不同规定使得一些具有严重社会危害性的行为逃脱刑事责任追究。因此，在刑事立法规定了单位构成犯罪时，不能以该司法解释的规定否认单位主体资格而不作犯罪处理。

 

张绍谦：

个人认为，荣谅公司的行为已经具备犯罪成立的实质要件，不予刑事惩罚明显背离立法意旨。其行为直接导致我国外汇储备总量减少，冲击人民币汇率的稳定，严重扰乱我国外汇管理秩序，属于我国外汇管理条例中所明令禁止的逃汇行为，而且涉案数额远远超出刑法中逃汇罪的定罪标准。而且，我国刑法并未规定公司法人人格否定制度。公司法也只是要求公司内部相关人员对公司的债务承担连带责任，并没有否定公司责任，因而也没有否定公司法人的存在。在公司法上这些公司仍然是法人，那么其在刑法上当然也仍是法人。刑事立法之所以不将自然人列为逃汇罪主体，主要是考虑到自然人不具备像公司、企业等单位那样大量逃汇的能力和条件，但这显然不意味着放任自然人利用这一法律规定，假借公司、企业、事业单位的名义实施为个人谋利的大规模逃汇行为。

案例一中，荣谅公司依法成立，没有被依法注销、撤销，因此，其法人资格在刑法上就不能被否认，其所实施的逃汇行为完全可以适用刑法第一百九十条，按照单位犯罪依法追究该公司及其直接责任人员的刑事责任。

 

逄 政：

单位犯罪意义上的“单位”应当满足形式与实质双重条件。形式方面，“单位”应当是依法设立的组织，与民法的“法人”在外延上既有交叉又有区别；实质方面，依据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，刑法认定单位犯罪强调犯罪意志的整体性和非法利益归属的团体性，以此区别于自然人犯罪，进而明确责任归属。因此，单位犯罪中单位的适格性不能用民法中的法人予以衡量。然而，刑法及相关司法解释均明确追究单位犯罪以刑法分则或单行刑法等法律有明确规定为前提，如果法律未规定为单位犯罪，即使符合上述形式及实质条件，仍只能以自然人犯罪追究该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，因此上述条件对认定单位犯罪并不具有绝对意义。

在纯正单位犯罪的情况下，即使单位仅仅是个人的犯罪工具，但仍不否认单位人格，而以单位犯罪对个人追究刑事责任。案例一中，荣谅公司虽不满足单位犯罪的实质要件，但逃汇罪系纯正单位犯罪,对单位仅作形式上的要求,即只要符合单位的形式要件即可构成该罪,故仍可以单位犯罪追究该单位的刑事责任，而对邱某以荣谅公司直接负责的主管人员追究刑事责任。

 

吴菊萍：

个人认为，在具体司法适用中，对于纯正单位犯罪进行法人人格否定的理解不能过于机械。通常情况下，单位和个人均能构成犯罪，单位犯罪的起刑点往往较高，处罚较轻，因此为了避免行为人为了实施犯罪而设立单位作为工具，而引入民事法律中法人人格否定制度。但是，如果进行法人人格否定将架空刑事法律的适用，显然是违背立法原意的，也违背法人人格否定的法律精神。因此，对于逃汇罪这种纯正的单位犯罪，自然人无法成为犯罪主体，不能简单地因为设立单位后主要从事逃汇犯罪活动而否定其法人人格，进而认为该行为没有任何单位和个人需要承担刑事责任。

 

问题2

 

关于一罪和数罪

 

主持人：

通常，行为人在实施骗购外汇犯罪行为过程中，除了涉嫌骗购外汇，还有可能触犯骗取贷款、逃汇、非法经营等罪名，易使司法人员在适用“从一重罪”和“数罪并罚”之间存有困惑。刑法适用中，您认为应如何界分想象的数罪与实质的数罪？在案例一与案例二中行为人（单位）的行为属于牵连犯，抑或是构成数罪？

 

张绍谦：

实践中，实施骗购外汇犯罪的案件同时又触犯其他罪名的情况经常发生。因为行为人骗购外汇本身往往只是作为手段，其最终目的是运用这些外汇从事其他非法营利活动，要么将外汇在国家法定交易场所以外非法交易售出，利用场内外汇差营利，这一行为就可能构成非法经营罪；要么将所购外汇非法转移出境，从事其他营利活动，这样行为又构成逃汇罪。关于一罪与数罪的区别，历来是刑法学研究的难题。虽然我国刑法学界通说是采用“犯罪构成标准”，但是在实践中如何认定较为困难。针对上述案例中所涉及的罪数认定，还是应回到刑法学关于罪数的基本原理上来。

个人认为，在骗购外汇的案件中，如果行为人出于利用外汇差价进行营利的目的，从银行骗购外汇或者骗取贷款，然后非法出售这些外汇，或者非法转移境外，从而其行为又触犯非法经营罪或者逃汇罪时，不宜认定为数罪，前后数行为之间存在比较明显的“手段与目的”的牵连关系，应按照“从一重处断”的原则处理。

 

毛玲玲：

实质的数罪是指行为人的犯罪事实充足符合数个犯罪构成，构成数个独立之罪的情况。想象的数罪是指行为人实施了一个危害行为，该行为触犯了数个罪名，且数个罪名中的任意一个都无法全面评价该行为。案例一中，邱某等人骗取外汇贷款数额高达1241.6万美元，达到2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定（二）》）第二十七条“数额在100万元以上的”入罪要求，构成骗取贷款罪，其后将境内外汇资金非法转移至境外，符合逃汇罪的构成要件，因此属于实质的数罪，应数罪并罚。案例二中，以转口贸易支付货款为名办理购汇业务属于想象的数罪，应以骗购外汇罪与逃汇罪从一重罪论处。

 

逄 政：

对于区分犯罪行为到底构成一罪还是数罪，应把握以下两个方面：一是应以犯罪构成要件为基础进行区分。逃汇罪强调外汇非法外流，而外流的外汇可以是自身合法持有的外汇，也可能是以欺骗手段获取的外汇。后一种情形下与骗购外汇有一定重合。骗购外汇罪侧重于行为人不具有购买外汇的资格，而采取欺骗手段或使用虚假文件骗购外汇，但所购买的外汇不一定以非法方式转移出境。因此两罪在行为模式中有交叉关系，但并不完全重合。二是依目的行为论处。根据1998年最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《骗购外汇解释》）第一条的规定，在逃汇、骗购外汇犯罪中，应当依据牵连犯原理，择一重罪处罚。当然，在目的行为不能涵盖另一个罪名项下行为的情况下，如以非法买卖外汇为目的骗购外汇后，又将一部分外汇非法转移出境，在此情形下，应数罪并罚。

 

吴菊萍：

具体办案实践中，常见的涉外汇类犯罪手段有三种。第一种是将自有外汇非法转移至境外，应认定为逃汇罪，第二种是以虚假交易单证向银行购汇的，应认定为骗购外汇罪，这两种行为的认定较为简单。第三种是以虚假交易单证骗取境内银行的外汇后，非法转移至境外的行为。常见的行为方式为行为人利用所控制的境内公司虚构转口贸易背景，以虚假材料向银行申请外汇贷款，并提供银票质押等，为外汇贷款提供担保，其中保证金存入银行保证金账户，利息按照定期存款计算。银行审核通过后，即以转口贸易形式将外汇资金汇至行为人控制的境外公司账户。之后，行为人再以转口收汇的形式，收到境外公司电汇划入境内的外汇资金，结汇后取回保证金、银票，或者作为保证金再向银行申请外汇贷款。外汇贷款到期后，银行向境内公司支付相应的保证金利息。行为人可从中获得人民币定期存款利息与外汇贷款资金成本之间的利差。

对于第三种行为的定性存在较大的争议。个人更倾向于认定该行为仅构成逃汇罪一罪。对于行为人虚构转口贸易背景，以虚假材料向银行申请外汇贷款，并提供银票质押等，为外汇贷款提供担保获得外汇资金的行为不构成骗购外汇罪，因为行为人在整个流程过程中不存在购买外汇这一环节，因此也就不存在骗购外汇这一说法。而对于之后行为人将外汇资金转移至境外的行为完全符合刑法对于逃汇罪的定义，应当认定为逃汇罪。

 

问题3

 

关于犯罪数额

 

主持人：

犯罪数额是区分罪与非罪的重要依据，也是衡量罪轻与罪重的主要标志。根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）第一条第一款的规定，骗购外汇罪在量刑上根据犯罪数额或情节严重程度配置了相应的法定刑。《骗购外汇解释》仅规定“骗购外汇数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上”按照非法经营罪定罪处罚的入罪标准，但未对“数额巨大”“数额特别巨大”作出解释，对“其他严重情节”“其他特别严重情节”也未予明确。对于上述未明确事项，您认为在司法实践中应如何处理？上述案例中，如何界定涉案行为人（单位）的犯罪数额和情节？

 

逄 政：

数额犯立法模式在我国刑法体例中占据多数，其中又以开放性数额犯模式居多。司法办案中，对于此类情况一般采用三种做法：第一种为参照同质犯罪中有明确标准的罪名确定法定刑升格的倍数。但何为同质犯罪，是以犯罪对象为标准，还是以犯罪客体为标准，亦或是以行为方式为标准，本身有较大争议，难以确定适当的参照对象。第二种为在立法及司法解释均无明确规定也无类似案例可供参考的情况下，检察机关可依据最高人民检察院《关于认真贯彻执行〈全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定〉的通知》逐级层报确定起诉意见后，由法院结合案件具体情况层报最高人民法院后作出裁判。第三种为参照司法实践中的既有判例，但实践中骗购外汇的案例样本过少，无法进行统计学分析。

 

张绍谦：

个人认为，从数额上说，骗购外汇罪数额“巨大”与“较大”的起点标准宜控制在10倍之差左右为宜，因为这两种情况下的法定最低刑分别为五年有期徒刑和拘役。由于《规定（二）》已经将该罪的立案追诉标准确定为50万美元以上，可以认为这就是目前该罪“数额较大”的定罪起点标准。那么根据10倍比例，可以考虑以“骗购外汇数额在500万美元以上”作为“数额巨大”的量刑起点。至于该罪的其他定罪量刑情节，主要应考虑非法获利数额的多少、骗购外汇所用手段是否恶劣、外汇用途是否正常、有无用于违法甚至犯罪活动、此前有无因同类行为受过行政或者刑事处罚等方面。

 

毛玲玲：

司法解释对骗购外汇犯罪的量刑情节采用的是“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”规定，可见“情节”对于量刑幅度具有重要的作用。个人认为，经济犯罪中的“情节”一般考虑多次实施犯罪、涉及贿赂等腐败犯罪、造成恶劣的国际影响或国内社会影响、产生较大的实际损失、获得较高的违法所得等要素。

 

吴菊萍：

相关法律法规对逃汇罪和骗购外汇罪仅规定了追诉标准：即逃汇单笔在200万美元以上或者累计数额在500万美元以上应予追诉；骗购外汇数额在50万美元以上的，应予追诉。此外，上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）》将逃汇单笔或者累计数额在1500万美元以上的，认定为数额巨大，但对于“数额特别巨大”“其他严重情节”“其他特别严重情节”未予明确。根据案件办理具体情况，对于超过逃汇1500万美元，但无其他特别恶劣情节的，按照刑法谦抑性原则，仍然按照数额巨大处理，不轻易升格处罚。