彭新林

 

　　◎面对P2P平台非法集资犯罪的大量增长，建议调整现行单一的宽缓政策，确立轻轻重重的刑事政策。

 

　　◎将集资诈骗罪纳入破坏金融管理秩序罪中，既可实现着重保护金融管理秩序的目的，也可满足从整个金融市场入手遏制金融诈骗罪的需要。

 

　　◎改进P2P平台非法集资行为的司法规制机制：一是健全行刑衔接机制；二是探索专业化案件办理机制；三是积极推行办理P2P平台非法集资犯罪案例指导制度。

 

　　P2P网络借贷是互联网与金融深度融合的产物，其在促进中小微企业发展、服务实体经济方面发挥着重要作用。但是，P2P网络借贷平台（下称“P2P平台”）在实践中的异化，诸如非法吸收公众存款、卷款“跑路”等，使得平台的性质发生根本性变化，严重损害投资者合法权益，危及金融安全和社会稳定。对具有严重社会危害性的P2P平台非法集资行为予以刑事规制，具有必要性和合理性。这既是保护投资者合法权益、遏制P2P网络借贷行业非法集资乱象的现实需要，也是促进互联网金融健康发展的重要保障。

 

　　P2P平台非法集资刑事规制的难点

 

　　实践中，P2P平台非法集资行为主要包括自我融资、资金池、庞氏骗局、伪平台等模式，对其刑事规制主要存在以下难点：

 

　　发现难。发现难是首要难点。P2P平台非法集资案件往往是平台崩塌或者负责人“跑路”而引发群体性举报、信访时才会案发。近年来，进入司法程序的很多P2P平台非法集资大案，都没有能够在早期发现涉案平台的非法集资行为，这给后期的侦破、取证、追赃等带来了不少困难。究其原因：一是P2P平台非法集资行为具有极强的隐蔽性；二是在资金链尚未断裂、平台尚能维持“拆东墙补西墙”时，现有监管体系也难以奏效，非法集资活动可长时间不被曝光；三是行刑衔接机制不顺畅，实践中“以罚代刑”现象比较突出。

 

　　定性难。一是罪与非罪的界限难以区分。P2P业务发展初期，监管政策较为宽松，对于涉案平台的违规集资行为，究竟是行政违法行为还是刑事犯罪，监管机关与司法机关之间时常有分歧，一些案件甚至出现了“监管机关要求定、司法机关不好定”或者相反的尴尬局面。二是此罪与彼罪的界限难以把握。如P2P平台所吸收资金用于归还平台运营者实际控制的其他公司债务是否属于生产经营？投资房地产、炒股等属个人挥霍还是用于生产经营活动？个人购买少量奢侈品能否认定为以非法占有为目的？等等。对这些问题的不同认识，必然会影响到对“以非法占有为目的”的判断，进而影响行为的定性。三是共同犯罪的成立范围不易把握。这类案件的特点决定了其通常有一个公司化团队在支撑着平台运转，一旦平台卷入非法集资，那么这种运作模式由于涉案人员众多，必然导致责任比较分散，如何划定共同犯罪的范围就成为问题。

 

　　追赃难。实践中，不少P2P平台非法集资案件案发时，所吸资金要么用于支付前期投资者的高额返利，要么被挥霍一空，要么就是被卷款“跑路”。而且要准确界定涉案赃款的范围也有难度，如此类案件经常发生平台账户与个人账户混合，而且被转移的赃款通常不会挂在其个人名下，就算挂在个人账户名下的财产也有些属于家庭共有财产，如果不能准确区分合法财产与违法所得，将直接关系到案件处置的最终效果。另外，还有不法分子持宁可多判几年刑也不愿退赃的心理，拒不提供赃款追缴线索，使得追赃范围有限。

 

　　预防难。近年来，P2P平台非法集资乱象丛生、形势严峻，刑事规制的预防功能并没有很好实现。究其原因：一是犯罪成本低、刑罚威慑力弱。P2P平台非法集资主要借助网络平台实施，犯罪成本相对较低，而非法吸收公众存款罪的法定刑又偏轻，最高刑期不超过十年有期徒刑。不难想象，长期面对P2P平台所吸巨额资金的诱惑，行为人难免会有铤而走险的念头，此时刑罚的威慑效果大打折扣。二是实践中存在重打击、轻预防的策略。对于P2P平台非法集资行为的刑事规制，相关部门更为重视事后制裁和处置，而对事前、事中预防工作重视不够，这些都影响了预防效果。

 

　　P2P平台非法集资刑事规制的完善之策

 

　　刑事规制是治理P2P平台非法集资犯罪的重要一环。为更好地发挥刑事规制的综合效能，促进P2P网络借贷行业的健康发展，需要确立维护金融安全与促进金融创新保持合理平衡、着力解决刑事规制中的难点问题、积极借鉴域外有益经验的总体思路。具体来说：

 

　　其一，要调整P2P平台非法集资的刑事政策。在P2P业务发展初期，坚持适度宽松的监管政策和宽缓的刑事政策无疑是合适的，对促进金融创新和互联网金融健康发展具有积极作用，但是，随着P2P平台非法集资犯罪的大量增长、互联网金融乱象集中爆发，就应当考虑如何合理平衡鼓励金融创新与维护金融安全的关系。申言之，建议调整现行单一的宽缓政策，确立轻轻重重的刑事政策。一方面，对于P2P平台的一般性违规行为，以及犯罪情节较轻、主观恶性小、在非法集资犯罪中作用次要的业务人员，应严格控制刑法干预的边界，要充分发挥刑法第13条“但书”的出罪功能，即使入罪也应依法从宽处理，重视非刑罚处罚方法的适用；另一方面，对于集资诈骗犯罪分子及犯罪情节严重、主观恶性大、在共同犯罪中起主要作用的核心管理人员，依法从严打击，加大财产刑适用，增强刑罚的惩罚力度。

 

　　其二，完善P2P平台非法集资的刑法规范体系。一是建议将包括集资诈骗罪在内的金融诈骗罪整体移入刑法第3章第4节“破坏金融管理秩序罪”一节。从金融诈骗罪兼具金融犯罪和财产犯罪的双重属性来看，将其纳入破坏金融管理秩序罪中，不仅足以实现着重保护金融管理秩序的目的，而且可满足从整个金融市场入手遏制金融诈骗罪的需要。尤其是集资诈骗与非法吸收公众存款紧密相关，且主要是发生在社会金融活动过程中，无论是否骗取投资人财物，首先都是对国家金融管理制度的侵犯和金融秩序的破坏，因此，从罪质的准确定性及行为特征分析，将集资诈骗罪等金融诈骗罪纳入破坏金融管理秩序罪一节具有妥当性和合理性。二是完善非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的刑罚配置，增设资格刑。P2P平台非法集资的行为人，很多都是了解我国金融法律政策、熟悉互联网金融相关业务及流程的人士，其非法集资往往是利用了职业便利或者违背职业要求的特定义务，如果没有资格刑对其从业禁止的话，不一定能很好地实现预防犯罪效果。这类人员刑满释放后通常还会重操旧业，不仅会给互联网金融的健康发展带来重大隐患，而且对预防重新犯罪、保障金融安全不利。而刑法修正案（九）增设的从业禁止措施，是作为刑法第37条（非刑罚处罚措施）之一规定的，实际上是非刑罚的法律后果，适用范围十分有限。因此，有必要增设相关资格刑，禁止此类案件的犯罪分子自刑罚执行完毕之日起一定期限内从事相关职业。此外，考虑到非法吸收公众存款罪量刑幅度过窄、法定刑偏轻，建议对非法吸收公众存款罪的法定刑增加一个量刑档次，即规定“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑……。”

 

　　其三，改进P2P平台非法集资行为的司法规制机制。一是健全行刑衔接机制。加强行政执法与刑事司法衔接，推动形成统一的“网上衔接、信息共享”平台建设，通过衔接联动平台实现P2P平台非法集资案件的网上移送受理、案件信息流程跟踪和执法动态监控。二是探索专业化案件办理机制。P2P平台非法集资属于兼具涉众性、专业性、网络性的新型金融犯罪，对案件线索的查证、行为定性、证据审查、法律适用、追诉标准的把握，不同于传统的金融犯罪，需要从侦查、起诉、审判各环节全方位地提升案件办理的专业化水准，可考虑在公安、检察、法院探索建立专业化的案件办理机构，加强办案队伍的专业化建设。三是积极推行办理P2P平台非法集资犯罪案例指导制度。可选择典型、疑难或新类型的P2P平台非法集资案例，分析和挖掘办理这些案例背后所展现的法律精神、法律原理、法律规则和办案理念、办案方法，采取选编指导性案例等形式，准确诠释相关刑事法律法规和司法解释，为办案人员提供有针对性、权威性的业务指导和参考。

 

　　(作者为北京师范大学刑科院中国刑法研究所副所长、教授)