罗倩

 

　　近年来，行为人通过电脑、读写设备及专业软件破译某张不记名、不挂失、可充值消费的消费卡的全部数据信息，甚至侵入相关管理数据库复制、篡改数据，将空白的IC卡、UID卡、磁卡等制作为同卡号信息卡，使得伪造的公交卡、市政一卡通、购物卡、水卡、洗衣卡、停车卡、加油卡、咪表卡、高速公路通行卡（以下统称“伪卡”）与母卡具有完全相同的金额及消费功能（即虚假充值）。这些伪卡，有的出售给他人使用并从中获利，有的自用或送人。对于上述制作、使用或出售伪卡的行为，通常只有联营网点与发卡单位在结算之后发现异常时才会案发。

 

　　对于如何认定此类案件的罪名，司法实践中主要有三种意见。第一种意见认为，行为构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪。理由是，行为人伪造的IC卡等属于伪造的有价票证，伪造、出售系犯罪行为，而自用、赠给他人使用属于事后不可罚的行为，不构成新的犯罪。第二种意见认为，行为构成诈骗罪。理由是，行为人隐瞒了所使用的IC卡等系伪卡的真相，使有关联营网点陷入认识错误，出售了商品或提供了服务而未收取相应的款项，故构成诈骗罪。第三种意见认为，行为人构成盗窃罪。理由是，行为人制作伪卡只是手段行为，以秘密窃取的方式非法取得财物、财产性利益才是目的，并由此给发卡单位造成了经济损失，故构成盗窃罪。

 

　　笔者认为，应当将具体问题具体分析与类型化思维相结合，全面考察制作伪卡并使用、出售行为侵害的法益与犯罪手段，从而在现行法律框架内准确分析罪数关系、处断罪名。2003年最高人民检察院《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》规定，非法制作或者出售非法制作的IC电话卡，数额较大的，应当依照刑法第227条第1款规定，以伪造、倒卖伪造的有价票证罪追究刑事责任，犯罪数额可以根据销售数额认定；明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，应当依照刑法第264条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。尽管这只是关于IC电话卡的答复，仍可说明如明知是伪卡仍使用，或者购买且使用，造成的经济损失达到相应立案追诉标准的，可构成盗窃罪。从相关司法解释来看，车票、船票、邮票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券以及机关、团体、部队、企业事业单位内部使用的有价凭证，均属于有价票证。虽然不宜把UID卡、磁卡等IC卡以外的卡片也评价为“IC电话卡”，但将其评价为“有价票证”并未超过文义射程，也不违反刑法目的，因此是可行的。严格地说，行为人克隆相关卡片侵犯了有价票证的管理制度和正常的市场秩序，是伪造有价票证的实行行为，而伪造有价票证本身并不能实现牟利目的，只有出售或者使用消费才能从中获利。而伪造、倒卖伪造的有价票证罪是选择性罪名，其伪造与倒卖不是牵连关系。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第29条对票面数额、价额、非法获利数额等有相应规定。

 

　　第二种、第三种意见的分歧根源在于对被害人的认定不同。按第二种意见，被害人是有关联营网点。从某种意义上可以说，联营网点被骗了。但行为人的消费记录是被发卡单位承认的，从刑法角度来看，联营网点没有受到损失，故不能认为其是诈骗罪的被害人。如果这些联营网点的消费记录得不到发卡单位认可，则后者不会同意与联营网点结算。这些联营网点交付财物、提供服务也不是处分发卡单位的财物，显然不是三角诈骗。按照第三种意见，被害人是发卡单位，而不是联营网点，一般来说，如果购卡人误以为是真卡而购买，则购卡人是诈骗罪的被害人。现实生活中，购卡人大多明知所购系伪卡而故意购买，不存在认识错误，就不能认定其是被害人。如果明知系伪卡而购买，但行为人暗中消费从而扣减伪卡余额的，仍可认定行为构成诈骗罪。可见，此类案件中诈骗罪存在的空间是相当小的。

 

　　行为人以侵入相关数据库复制、篡改数据的方式而克隆伪卡的，其犯罪方法虽然触犯了破坏计算机信息系统罪，但被伪造有价票证罪所吸收，应当以后罪论处。行为人采用侵入数据库以外的其他方法伪造相关卡片的，显然构成伪造有价票证罪。行为人伪造相关卡片后又使用的，其使用行为大多系不可罚的事后行为，一般只定伪造有价票证罪；如果其刷伪卡消费，给发卡单位造成较大的经济损失，已符合盗窃罪的构成要件，则不宜简单地认为仍系不可罚的事后行为，而应根据牵连犯的处断规则处理，即以盗窃罪论处，这样更利于实现罪刑相适应原则。行为人伪造相关卡片，又以明示或默示的方式告知他人系伪卡而出售的，构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪；如果购卡人有正当理由误以为系真卡而购买，则制售伪卡的行为人还构成诈骗罪，应按想象竞合犯的处断规则处理。他人明知是伪卡而使用的——无论是受赠还是购买而得到伪卡，如果其造成的经济损失达到了当地盗窃案的立案追诉标准，也构成盗窃罪。如果伪造卡片的人名声在外而引来购卡人“预订”伪卡，一般不宜认为购卡人系伪造、倒卖伪造的有价票证罪的共犯，而应根据其使用伪卡的行为造成的经济损失等情节轻重来分析是否以盗窃罪论处。购卡人、受赠人对使用伪卡造成发卡单位的经济损失的行为应当自负其责，而倒卖的情况也会影响到伪卡制作者的量刑。

 

　　综上，笔者认为，行为人制作伪卡并使用、出售，给发卡单位造成较大经济损失，同时符合伪造、倒卖伪造的有价票证罪与盗窃罪的构成要件，系牵连犯，应依重法优于轻法的规则对其处以盗窃罪，只有在购卡人误以为是真卡且行为人予以暗中消费等少数情况下构成诈骗罪；明知是伪卡而购买并使用，数额较大的，构成盗窃罪。

 

　　（作者单位：重庆市人民检察院）