徐艳霞

 

　　我国刑法第17条第2款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。围绕该条款规定的“罪”是什么，存在着“罪名说”“罪行说”以及“折中说”（认为有时候指的是罪名，有时候指的是罪行）的激烈争论。但是，无论采取何种学说，都需要相对负刑事责任能力的未成年人实施了刑法第17条第2款规定的“行为”。对于其中的“行为”的范围如何划定，存在两种不同的观点：一种观点认为，这里的行为包括实行行为和教唆行为；另一种观点认为，这里的行为只包括实行行为，不包括预备行为、教唆行为和帮助行为。

 

　　从有利于保障未成年人人权的角度来看，笔者认为，应当将刑法第17条第2款规定的8种犯罪的行为限定为实行行为。理由如下：

 

　　由未成年人自身的特殊情况决定。现有的科学研究已表明，未成年人在心理上处于叛逆期和人格形成期，可以说这一阶段的未成年人是处于“三期叠加”的特殊时期。他们在生理、心理、情感、价值观念等方面均不成熟，各个方面都处在成长期和发育期。这就决定了这一时段的未成年人对事物的认知存在缺陷，对是非的判断存在偏差，对行为的后果考虑不周等，容易受到外界事物的干扰。处于“践习期”的未成年人，辨认控制能力相对欠缺，容易不计后果地采取一些极端的手法，从事一些不当甚至是违法犯罪的行为。而一旦经过这一特殊时期，大部分未成年人就会改掉这些恶习，以正常的思维和行为融入社会。如果针对这一时段的未成年人进行严厉惩罚，很容易使其受到“交叉感染”，不但达不到教育矫治的目的，相反，可能会使他们的思想行为向恶的方向发展，为社会埋下“仇恨的种子”。所以，将刑法第17条第2款规定的8种犯罪行为限定为实行行为，与这一时段的未成年人的生理心理等自身状况相匹配，有利于实现对他们的社会化。

 

　　由实行行为的危害程度决定。

 

　　犯罪的实行行为是具有法益侵害的紧迫性或现实性的行为，在各种“行为”之中居于核心地位，而预备行为、教唆行为、帮助行为都是围绕实行行为展开的。预备行为是实行行为的前期准备和基础前提；教唆行为的目的是使他人实施侵害法益的实行行为，离开实行行为，教唆行为便没有处罚的根据和意义；帮助行为是对实行行为的帮助，没有实行行为就不存在帮助行为。犯罪的实行行为，是行为人在主观故意的支配下实施的有体、有意、有害行为，是主观恶意与客观恶行相结合后对刑法所保护的法益进行侵害的现实化，是对刑法分则规定的违反，其对法益危害的现实性与紧迫性程度远远大于其他行为。对于处于相对刑事责任能力年龄阶段的未成年人来说，他们已具备了对刑法第17条第2款规定的这些严重危害社会的行为的辨认和控制能力，实施这8种犯罪行为，不但体现了主观恶性大，也具有严重的社会危害性；如果他们只是实施相应的预备行为、教唆行为和帮助行为，相对于实行行为人来说，其在主观恶意和客观社会危害性方面都比较低，难以对刑法所保护的法益产生现实的紧迫危害，所以，没有必要动用严厉的刑罚来进行惩罚。

 

　　由未成年人刑事政策决定。我国对未成年人的刑事政策可以概括为六字方针和八字原则，即“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则。对于这些刑事政策，已通过刑事诉讼法、预防未成年人犯罪法等法律以立法的形式进行了确认。这些指导性的刑事政策落实到司法实践中，在程序上体现为谨慎适用警械、逮捕强制措施等，在实体上体现为侧重轻缓化、非刑罚化、非监禁化的惩罚方法。这一未成年人刑事政策不仅体现在理念导向和立法规范当中，也应当体现在对法律条文的解释和适用上。因此，刑法第17条第2款规定的8种犯罪行为应限定为实行行为而不包括预备行为、教唆行为和帮助行为，侧重的是教育、感化和挽救，是对未成年人刑事政策在该条款理解适用中的具体落实，同时也是刑法谦抑性原则在该条款中的具体应用。

 

　　（作者单位：西南政法大学人权法学院）