南京大学法学院教授、博士生导师 孙国祥

 

　　实践中,对于行为人利用他人房屋长期空关,假冒房东将房屋出租他人收取租金的冒名出租行为,属于民事上的不当得利还是刑法上的财产犯罪;在构成犯罪的情况下,是盗窃罪还是诈骗罪,理论和实务中都颇有争议。学界倾向性认为,冒名出租他人房屋的行为属于盗用他人房屋非法牟利,应当构成犯罪。且由于盗窃罪的对象一般限于动产,而房屋属于不动产,因此此类行为不构成盗窃罪,定诈骗罪比较妥当。不过,该案并不是典型的冒名出租房屋行为,行为人夏某先冒名承租他人房屋,紧接着又冒名转租他人,收取他人租金后随即失联,此种行为的性质较单纯的冒名出租房屋更具复杂性,所涉及的罪与非罪、此罪与彼罪的争议同样具有典型性。

 

　　一、冒名转租行为属于民事纠纷还是刑事犯罪的区分关键

 

　　一般而言,如果行为人单纯向房东隐瞒自己真实姓名而冒名承租房屋,在支付了相应对价(租金)取得该房屋使用权的情况下,不会涉及刑事犯罪问题,即使承租人没有及时支付租金,也可能只是一个民事纠纷。但对于承租人取得房屋使用权后又假冒房东之名转租他人的行为是否构成犯罪,值得思考。个人认为,对于承租人的转租行为,即使违反了不得转租的约定,并且冒充房东转租,通常也不必然涉及刑事犯罪。行为人冒充房东的行为,固然有欺诈的成分,但刑法对侵财犯罪的判断,关键在于行为人是否具有非法占有目的,以及有无对被害人造成财产损失。也即,一个案件是民事欺诈还是刑事犯罪,应综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素予以判断,尤其应分析行为人主观上是否具有非法占有他人财产的故意。该案中,夏某通过事先伪造的身份证承租房屋,虽然约定租赁一年,但实际只支付了一个月的租金(月租金3500元),且夏某在取得该房屋使用权后随即对外发布租赁广告,并以显著低于自己租金的价格(月租2500元)与他人签订一年的租赁合同(第三人孟某某实际支付了半年租金)。再从夏某获得半年租金后的表现看,其获得租金后随即失联。据此,可以推断夏某承租和出租是出于非法占有的目的。因此,夏某的行为不是民事欺诈,而是刑事犯罪,构成犯罪不是因为其冒名承租或转租,而是在不具备履约能力的情况下,通过冒名承租和转租非法占有他人的财产。

 

　　二、如何认识合同诈骗罪与诈骗罪的“法条竞合”关系

 

　　该案中,夏某的冒名出租行为具有复杂性。具体来讲:夏某对外转租房屋,不但隐瞒了其不是真正房主的事实,还隐瞒了其需要每月继续交纳房租才能租住该房屋的事实,也就是说,夏某实际上并不具有长期转租该房屋的资格和能力,而第三人孟某某正是受了欺骗,以为夏某就是房东,在认识错误的基础上与其签订租房合同并交付了半年的租金。因此,夏某的行为符合诈骗罪的行为构造。但该行为构成普通诈骗还是合同诈骗,成为该案处理中最具争议的法律适用问题。众所周知,诈骗犯罪实际上是刑法上的一类犯罪,除了刑法第二百六十六条规定的诈骗罪外,根据诈骗的手段不同,刑法还规定了若干不同的诈骗罪名。各具体的诈骗犯罪虽然本质上具有共性,但有不同的构成要件,其与刑法第二百六十六条规定的诈骗罪之间形成了刑法理论上的法条竞合关系。夏某的行为构成诈骗罪还是合同诈骗罪,有两种分析思路:一是认为夏某的行为属于合同诈骗行为。合同诈骗系普通诈骗的一种形式,两罪存在包容性的法条竞合关系,合同诈骗罪可以为诈骗罪所包容,只是合同诈骗罪限定了行为方式,即通过签订、履行合同的方式实施诈骗。一行为可能不构成合同诈骗罪,但仍符合诈骗类犯罪的共性,对这种情况应以诈骗罪论处。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十七条规定,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。同时,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,诈骗公私财物价值三千元至一万元以上为“数额较大”的标准。该案中,夏某的行为性质是合同诈骗,虽然没有达到合同诈骗的立案标准,不构成合同诈骗罪,但达到了普通诈骗罪“数额较大”的标准,所以,应构成诈骗罪。这一观点是近年来司法实务界和理论界部分学者的立场。二是可以直接认定夏某的行为构成普通诈骗罪。夏某虽然利用合同骗取他人财物,但没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪的立案标准,并不符合合同诈骗罪的构成要件,故不存在合同诈骗罪与普通诈骗罪的法条竞合问题。夏某的行为构成诈骗罪。

 

　　笔者认为,上述两种观点都有一定的偏颇。第一种观点认为合同诈骗罪与诈骗罪存在法条竞合关系,在不构成合同诈骗罪的情况下,仍可以构成诈骗罪。这一观点与法条竞合的一般处理原则相悖。法条竞合的一般处理原则是特别法优于普通法,即在普通法律或法条与特别法律或法条发生竞合的情况下,应优先适用特别法律或法条。这一原则的基础是尊重特别法的存在价值。如果特别法认为不构成犯罪,而立法又没有特别规定的情况下,直接以普通法的规定处理,等于虚置了特别法的规定,与罪刑法定原则相抵牾,也与刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定中“本法另有规定的,依照规定”的精神相悖。也即在法条竞合关系中坚持特别法优于普通法的原则是罪刑法定原则的贯彻,即使在行为人的行为不构成特殊罪名的构成要件但符合普通犯罪构成要件的情况下,仍应坚持特别法优于普通法的原则。

 

　　第二种观点认为只有行为在按照特别法和普通法都能评价为犯罪的情况下,才存在法条竞合。由于该案犯罪数额没有达到合同诈骗罪的立案标准,因而与诈骗罪不存在法条竞合,可以直接认定为诈骗罪。此种观点与法条竞合的一般概念有所冲突。所谓法条竞合,是指同一行为能够同时被数个刑法条文所评价,只适用其中一个刑法条文的情况。法条竞合的排斥关系并不仅仅意味着行为人在按照特别法条和普通法条都构成犯罪时,才存在这种排斥关系。还意味着:在行为属于特别法条所意欲规定的行为类型时,具有排斥普通法条适用的可能性。换言之,特别法条的制定目的在于替代普通法条的适用。具体到该案中,个人认为,由于行为人只有一个行为,只符合普通诈骗罪的犯罪构成,并不存在法条竞合,也就不存在竞合后如何适用法条的问题。

 

　　三、合同诈骗罪中“合同”的认定

 

　　合同的性质对认定合同诈骗罪具有构成要件的地位和意义。广义上,合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。但根据合同诈骗罪的立法意旨,合同诈骗罪中的“合同”应作限缩解释。虽然合同诈骗罪的合同形式多样,但其必须存在于合同诈骗罪所保护的客体范围内,能够体现一定的市场秩序。换言之,合同诈骗罪中的合同在内容上应该具有经济合同的性质,是市场主体在经营活动中产生的合同。对于在日常生活中签订的合同(如个人之间的借款合同),既不是在经营活动中产生的,也不会影响到正常的市场秩序,因此不宜认定为合同诈骗罪中的合同。具体到房屋租赁合同,既不能一概认定为经济合同,也不能完全否定其经济合同的性质,甄别的标准在于出租行为是否属于经营主体经营活动的一部分。例如,实践中,一些公司专门从事房屋出租业务,其与其他公司或个人之间订立的房屋租赁合同可以认定为具有经济合同的性质,涉嫌诈骗的,可以认定为合同诈骗罪。而如果纯粹是公民个人之间的房屋租赁合同,则不属于经济合同的范畴。该案所涉及的租赁合同发生在个人之间,虽然与财产有关,但没有充分体现市场经济活动,因此不宜认定为经济合同,利用此类合同进行诈骗,应直接认定为普通诈骗。从某种意义上说,该案中所谓的租赁合同其实是夏某实现诈骗的工具而已,不具备犯罪构成要素的性质。

 

来源：《人民检察》