【典型案例】

 

　　某市国资委全资设立了一家投资控股公司，该公司是国有独资企业。该投资控股公司与社会民营资本共同成立了一家贸易公司（以下简称“A公司”），前者占80%股份，后者占20%股份，A公司是国有控股企业。2018年4月，A公司和境外资本共同成立B公司，从事国际物流运输业务，其中A公司占40%股份，境外资本占60%股份。

 

　　2018年6月，甲由B公司通过社会招聘，担任该公司部门经理；2019年8月，经A公司执行董事委员会考察、推荐，甲被提拔任命为B公司副总经理，系B公司班子成员。此外，乙由B公司通过社会招聘，担任项目负责人，负责公司具体项目运营管理。经查，2019年11月起，某企业为了从B公司获得业务，通过支付回扣的方式，多次向甲、乙两人输送钱款，数额巨大。

 

　　【分歧意见】

 

　　关于甲、乙是否属于刑法上的“国家工作人员”，是否属于监察对象，存在以下争议：

 

　　第一种意见认为：A公司是国有控股企业，甲经A公司执行董事委员会考察、推荐后在B公司任职，属于国家工作人员，自然属于监察对象；乙是B公司社会招聘而来，不是国家工作人员，但其负责项目运营管理，对B公司中的国有资产负有监督、管理责任，属于监察对象。

 

　　第二种意见认为：A公司执行董事委员会不是适格的委派主体，因此甲不是国家工作人员，但是甲经国有控股企业委派，系国有参股企业的领导班子成员，属于监察对象；乙不是国家工作人员，但属于国有参股企业的管理人员，亦属于监察对象。

 

　　第三种意见认为：甲、乙均不是国家工作人员，虽然他们在公司运营过程中，对国有资产负有一定的监督、管理责任，但依监察法及《国家监察委员会管辖规定（试行）》（以下简称《管辖规定》），不宜将他们纳入监察对象范畴。

 

　　【评析意见】

 

　　随着市场经济的不断发展以及国企改革的持续深入，国有企业人员队伍日益呈现出来源多样化、身份复杂化的特点。特别是监察法出台以后，又明确将“国有企业管理人员”纳入监察对象。在此情况下，厘清国有控股、参股企业中的人员身份，对于做好监察工作意义重大。目前，在对何为“国有企业管理人员”无明确、细化规定的情况下，我们根据广东的实践经验，以现行法律、规定、释义为依托，就如何准确认定国有控股、参股企业中的监察对象进行研讨。

 

　　本案中，我们赞成第三种意见，分析如下。

 

　　（一）甲、乙不属于刑法上的“国家工作人员”

 

　　依据刑法第九十三条、“两高”2010年《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）等司法解释，国有控股、参股企业中的“国家工作人员”包括：一是受国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有单位委派从事公务的人员；二是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。

 

　　据此，乙的身份并非通过上述两种方式获得，故不是国家工作人员，对此没有异议。至于甲是否为国家工作人员，关键要看任命他的A公司执行董事委员会是否属于《意见》中“负有管理、监督国有资产职责的组织”，这也正是争议所在。

 

　　我们认为，“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会等。其中的党委、党政联席会是基于我们一直坚持“党管干部”原则，国家出资企业一般设有党委，党委通过委任、提名等方式委派干部，被认为是在国家出资企业中行使管理、监督国有资产职责，这符合目前企业经营管理实际，又体现认定是否从事公务活动的实质要求。而股东会、董事会、监事会作为公司的权力机构、经营决策机构和监督机构，虽然在经营过程中不可避免地要对国有资产承担一定的管理、监督职责，但其职责是促进公司所有资产的保值增值，不仅代表了国有资产的利益，同时也代表了非国有资产的利益，故不宜认定为“负有管理、监督国有资产职责的组织”。因此，仅由董事会、监事会等任命的人员，如果未经“负有管理、监督国有资产职责的组织”批准或者研究决定的，不应认定为国家工作人员，故甲不是国家工作人员。

 

　　（二）甲、乙不属于监察法中的“国有企业管理人员”

 

　　我们认为，在监察法和《管辖规定》没有明确的细化规定情况下，在国有控股、参股企业中，对“国有企业管理人员”应慎重把握。

 

　　第一，监察法第十五条第（三）项“国有企业管理人员”中的“国有企业”，与刑法中的“国有公司、企业”仅指国有独资或全资公司、企业不同，而是包括国有独资、控股、参股企业（含国有独资金融企业和国有控股的金融企业）及其分支机构，可以理解为《意见》中的“国家出资企业”。

 

　　第二，在国有控股、参股企业中，管理人员既包括国家机关等国有单位委派的人员，也包括非国有单位聘请、其他投资方派出的人员，他们对国有资产和非国有资产均负有经营管理责任，但并非所有的企业管理人员都属于监察对象。

 

　　第三，监察法释义在解释“国有企业管理人员”时，指出主要是指国有独资企业、控股企业以及分支机构的领导班子成员，需要注意的是，在“领导班子成员”前加上了“由国有股权代表出任”的限制性表述。此后印发的《管辖规定》第四条第（三）项将“国有企业管理人员”的提名、推荐、任命、批准主体表述为“党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位”，其中“党组织”与前述“党委、党政联席会”内涵一致。可见，这和刑法中“国家工作人员”一样，都需要由特定主体提名、推荐、任命、批准。

 

　　第四，虽然监察法释义、《管辖规定》使用了“主要是”“包括”等表述，但在未有明文规定国有控股、参股企业中其他类型的人员属于“国有企业管理人员”的情况下，不宜做扩大化解释。

 

　　本案中，甲原是通过社会招聘在B公司任职，后经提拔任B公司班子成员，虽然B公司中有部分国有资本，甲对这部分国有资本亦负有一定的监督管理责任，但甲非经该市国资委或者A公司中的党组织委派，不能完全代表国有资本履行职责，我们认为，不宜将其视为法律意义上的“对国有资产负有经营管理责任的人员”。否则，就会出现将B公司中代表境外资本参与经营管理的外籍班子成员也纳入监察对象范围，或者公司只要有一定的国有资本，就可以将其领导班子成员纳入监察对象范围的情况，这显然是不合理的。因此，应当注重审查是否经适格主体授权这一形式要件，只有经过适格主体委派、批准或研究决定，在国有控股、参股企业中从事公务的人员才适宜纳入监察对象的范围。

 

　　综上所述，甲、乙不属于“对国有资产负有经营管理责任的人员”，不属于“国有企业管理人员”范畴。

 

　　（三）甲、乙不属于监察法中的“其他依法履行公职的人员”

 

　　我们认为，在国有控股、参股企业中，对于监察法第十五条第（六）项兜底条款的适用要从严把握，并随着实践的发展，不断完善。

 

　　依据《管辖规定》第四条第（六）项，“其他依法履行公职的人员”包括其他在国家机关、国有公司、企业、事业单位、群团组织中依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员。对《管辖规定》中“国有公司、企业”理解为国有独资公司、企业更为妥当，同时，这也符合系统解释的要求，因为该条第（三）项中的“国有公司、企业”显然是指国有独资公司、企业。因此，甲、乙两人仅在国有控股、参股企业中从事经营管理，不属于在“国有公司、企业”中从事管理活动，不属于“其他依法履行公职的人员”。

 

　　（四）结语

 

　　国有控股、参股企业，往往资本构成情况复杂，公司层级多样，对其中的监察对象范围，不宜无依据地扩大解释。鉴于目前监察力量的覆盖状况，应抓住监督的“牛鼻子”，以问题为导向，对确实需要纳入监察对象的人员，建议完成党组织或者国家机关、国有公司、企业等国有单位的委派手续，防止在确定管辖过程中出现争议。同时，还是要紧盯重点领域，管住“关键少数”，切实发挥监察力量对国有资本的监督保障。

 

　　（作者陈澍 薄敏单位：广东省纪委监委案件审理室）