【基本案情】

 

　　案例一 田某，中共党员，某国有石油器械制造公司经理。2016年5月，田某为了贪污公款，虚开45万元石油配件原材料发票（非增值税发票），在单位报销后，将该款非法占有。

 

　　案例二 张某，中共党员，某国有公司生产部主任。李某，中共党员，该公司经理。2016年3月，李某让张某弄一张电力安装的发票，张某应允。张某伪造了一张45万元某电力安装公司普通发票，并在发票上伪造了该公司印章。李某用该发票在单位报销了45万元非法占为己有，对张某私刻印章伪造发票事宜并不知情（李某案件另案处理）。

 

　　【处理建议】

 

　　案例一中，田某利用职务上的便利，虚开发票，以骗取的手段非法占有公款。依据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，虚开发票“一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的，应予立案追诉”之规定 ，田某涉嫌虚开发票犯罪，涉嫌贪污犯罪，此虚开发票行为与贪污行为属于牵连关系，依据牵连关系的处断原则，从一重从重处罚。即以贪污罪处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定，追究田某的党纪政务责任，将田某涉嫌贪污犯罪问题移送人民检察院依法审查，提起公诉。

 

　　案例二中，张某涉嫌伪造印章犯罪和伪造发票犯罪。张某私刻公司印章行为与伪造发票行为是吸收关系，依照伪造发票行为处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定，追究张某的党纪政务责任。另外，因张某涉嫌伪造发票犯罪属于公安机关管辖，应将张某涉嫌犯罪问题移送公安机关依法处理。

 

　　【评析意见】

 

　　纪委监委审查调查人员对上述两个案件的定性归责无分歧，只是对牵连犯、吸收犯的相关要件、处断原则容易产生误区，笔者就此解析如下：

 

　　（一）牵连犯的解析

 

　　牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。譬如，田某以虚开发票的方法（方法行为）贪污公款（目的行为），分别触犯了虚开发票罪和贪污罪，是典型的牵连犯。

 

　　1、牵连犯的要件

 

　　（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的。实施的这一行为属于牵连犯本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，属于牵连犯他罪。牵连犯本罪是一个犯罪，他罪依附本罪而成立。

 

　　（2）牵连犯必须有两个以上的行为。牵连犯的数个行为存在两种情况：一是目的行为与方法行为（手段行为）。二是原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而论，当与方法行为相对应时，称目的行为，当与结果行为相对应时，称原因行为。这里的方法行为，不是方法；结果行为，不是结果。方法行为，是指为了本罪的实行而实施的行为。譬如为了贪污公款虚开发票，贪污公款是目的行为；虚开发票就是方法行为。结果行为，是指本罪行为实行后因本罪而实施的行为。

 

　　（3）牵连犯数个行为之间具有牵连关系。如何认定有无牵连关系，笔者认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考量，行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有方法行为、手段行为或结果关系。

 

　　（4）牵连犯数个行为必须触犯不同罪名。即牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。如果触犯与本罪相同的罪名，不构成牵连犯。

 

　　2、牵连犯的处断原则

 

　　如何处断牵连犯，刑法总则未规定。从刑法理论与审查调查实践看，笔者认为，应当按照牵连关系中最重的一个罪从重处罚，即“从一重从重处罚”。按照一重罪从重处罚，符合罪刑相适应原则。

 

　　但需要说明的是，刑法分则对某些具体犯罪牵连犯的处断作了特别规定，有规定从一重罪处罚的，有规定从一重罪从重处罚的，有规定实行数罪并罚的。刑法分则条款对处断牵连犯作特别规定的，按照刑法分则相关条款的规定处断。如果刑法分则规定实行数罪并罚，应依据规定，实行数罪并罚。

 

　　（二）吸收犯的解析

 

　　吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，仅成立吸收犯罪行为一个罪名的犯罪形态。譬如，案例二中张某伪造印章和伪造发票行为，前一犯罪行为被后一犯罪行为吸收。

 

　　1、吸收犯的要件

 

　　（1）吸收犯必须具有数个犯罪行为。如果无数个行为，不存在吸收犯。吸收犯数个行为必须都是犯罪行为，每个行为都符合刑法规定的犯罪构成。如果数个行为中一个是犯罪行为，其他是违法行为，不构成吸收犯。吸收犯是数个犯罪行为，这是吸收犯与想象竞合犯的重要区别。想象竞合犯是一行为触犯数罪名，而吸收犯则是数行为触犯数罪名。

 

　　（2）吸收犯数个行为之间具有吸收关系。吸收，是指一个行为容纳其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意义，不再予以定罪。之所以存在吸收，是因为这些犯罪行为之间存在着密切联系，前一犯罪行为是后一犯罪行为发展的必然历经阶段，后一犯罪行为是前一犯罪行为发展的必然结果，或者在这一流程中具有其他密切关系。

 

　　在刑法理论上，存在三种吸收关系：一是重行为吸收轻行为。行为轻重，是根据行为的性质区分。二是实行行为吸收预备行为。预备行为是实行行为的先行阶段，许多犯罪是经过预备然后转入实行行为。预备行为为实行行为所吸收，依实行行为所构成的犯罪定罪。三是主行为吸收从行为。主行为吸收从行为，是指根据共同犯罪人在共同犯罪中的分工和作用区分的。将共犯分为共同正犯、教唆犯、从犯（帮助犯）的情况下，如果先教唆或帮助他人犯罪，随后又参与共同实行犯罪，其教唆行为或帮助行为，应为共同实行行为所吸收。先教唆他人犯罪，随后又帮助他人犯罪，其帮助行为应为教唆行为所吸收。

 

　　2、吸收犯的处断原则

 

　　对吸收犯，依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。（刘晋）