任远

 

　　◇行为人是生产侵权产品还是销售侵权产品，这是一个重点。不能单单看待其对外销售行为，而应分析其全部犯罪行为，并最终确定行为模式。

 

　　◇在被告人认罪且供述存在刷单但自己无法分辨的情况下，应结合实际交易情况判断其供述的真实性。

 

　　◇从打击范围来看，雇用人员、快递人员和核心犯罪行为距离较远，且他们往往获取固定报酬。从责权利相统一的角度来说，不宜将这些人员作为打击对象。

 

　　网购改变了人们的消费模式，对相关司法实践提出了挑战。随着电商平台的普及，假冒注册商标的商品亦大量充斥网络。目前司法部门在办理涉嫌利用网络销售假冒注册商标商品犯罪案件中，往往面临着取证难、行为模式认定难、数额认定难等问题。对于这类司法难题，依笔者办案经验看，需要重点处理好以下办案要点。

 

　　审查阅卷要点。一是物证收集。销售假冒注册商标的商品罪的关键点是要获取行为人销售的侵权产品。网购的特点是网络下单、快递送货。因此，侵权产品至少有三个地点可以扣押，包括：被告人的住所地、储存物品所在地、物流途中、买家。在被告人住所地和仓储地扣押侵权产品，相对简单。但是，在买家处所扣押时，需要同时做好对买家的询问笔录，一并提取买家在手机或者电脑终端上的聊天记录、订单编号等电子证据，以保证被扣物品和行为人所售物品的同一性。在物流途中所查获的物品，一定要提取行为人的快递单据（实践中称为面单）。

 

　　二是鉴定意见。在这类案件中，鉴定意见是认定侵权产品的重要证据。根据工商行政管理部门相关规定，商标的真伪是由被侵权单位进行鉴定。这里面就涉及检材的提取是否合法、鉴定的过程是否科学、鉴定结果有无告知犯罪嫌疑人。

 

　　三是数额认定。无论是假冒注册商标罪还是销售假冒注册商标的商品罪中，数额均是入罪和确定法定刑的重要依据。而被告人的辩解往往也集中于此。对此，首先要明确这类犯罪的数额确定不是按照被侵权产品的市场价格确定，而是按照当事人的销售金额予以确定。因此，特别要关注账册、银行汇单、支付宝交易明细等证据的固定。比较棘手的是，在网络销售中，被告人往往提出刷单辩解。这一问题的破解要点包括：首先，交易明细交由被告人一一辨认，甄别出虚假交易的部分。其次，在被告人认罪且供述存在刷单但自己无法分辨的情况下，应结合实际交易情况判断其供述的真实性。最后，在被告人不认罪的情况下，侦查方需要根据交易明细逐一核实买家，同时确定交易价格。鉴于网络犯罪地域的广泛性，可以委托买家所在地公安机关核实。

 

　　四是证人证言的收集。这里的证人证言主要包括行为人雇用的小工、会计以及快递人员。这类证人证言的主要作用在于确定被告人的行为模式。如行为人确实是在销售侵权产品，但产品的来源是自己在家贴标，这一行为已经不是单纯的销售行为，而归属于生产阶段，应评价为假冒注册商标行为。

 

　　五是被告人的供述与辩解。在审查这类证据时要重点关注行为人的供述与辩解和前述证据的契合度。

 

　　六是注册商标和工商注册登记。这里主要是看注册商标是否违规，注册登记的提取是否符合程序规定。

 

　　讯问要点。一是行为模式。行为人是生产侵权产品还是销售侵权产品，这是一个重点。司法实践中，存在不少形式为销售、实质为生产的情形。比如，李某将从他人处购买的无品牌的硒鼓，自己在家贴上HP商标，冒充HP硒鼓在网络销售。侦查机关认为其行为属于销售假冒注册商标的商品。通过进一步讯问，得知行为人系从他处购买的半成品和包装，在家组装后对外销售。这种情况如果认定为销售侵权产品，是不妥当的。因此，不能单单看待其对外销售行为，而应分析其全部犯罪行为，并最终确定行为模式。

 

　　二是被告人的范围。在销售侵权产品类犯罪中，很少是犯罪嫌疑人单枪匹马犯罪，更多地表现为多人参与。但是这里的参与度是分情况的，有些参与人的行为和行为人基本相当，比如有人专门负责进货，有人专门负责在网店里充当客服和售后。更多的情况是，行为人负责管理网店，同时雇用店员和快递员进行销售、快递工作。从打击范围来看，雇用人员、快递人员和核心犯罪行为距离较远，且他们往往获取固定报酬。从责权利相统一的角度来说，不宜将这些人员作为打击对象。被告人的范围，需要通过全面细致的讯问予以确定。

 

　　三是确定犯罪数额。如前文所述，确定犯罪数额是该类犯罪的重中之重。确定犯罪数额当然要依靠客观证据，比如支付宝交易数据、银行汇款凭证。但是当事人往往会提出刷单、其中夹杂非侵权产品等辩解，对此需要逐一进行甄别。

 

　　四是了解当事人之间的行为架构。笔者曾经审查过一起李某夫妇和张某夫妇通过微信朋友圈对外销售知名品牌女包的案件。李某夫妇从他处购进假冒品牌女包，通过朋友圈销售给张某夫妇。而张某夫妇再通过自己的朋友圈对外销售。张某夫妇的客户汇款给张某夫妇，张某夫妇扣除利润后将货款打给李某夫妇。同时张某夫妇将客户所需女包的式样、颜色及客户地址发给李某，由李某直接发货给客户。在审查起诉时，首先要确定李某夫妇和张某夫妇之间的关系和地位，两对夫妻是共同犯罪还是上下游犯罪。从事实上分析，两对夫妻的销售行为彼此独立，只是在货款结算和快递邮寄上进行了简化。其次，在每对夫妻之间还要结合丈夫、妻子各自的地位和作用，确定主从犯。在庭审时，张某夫妇的辩护人均认为张某夫妇和李某夫妇构成共同犯罪。对此，应着重于两对夫妇之间销售的独立性，进而界定为上下游犯罪。同时要指出，如果按照辩护人思路，根据共同犯罪中部分行为全部责任的原理，本案的销售金额将重新核定，反而更加不利于被告人。

 

　　法庭调查质证要点。在法庭调查讯问时，质证要点包括：通过庭审讯问明确被告人对起诉书的态度；由其自己陈述假冒或者销售侵权产品的过程；重点陈述如何对外销售，有无使用支付宝或者银行卡；对外销售侵权产品是通过手机还是平板电脑，使用的平台是网店还是微信朋友圈；在多人多起场合，必须通过讯问以明确其和本案其他被告人之间是什么关系；如果是共同犯罪，则要进一步明确被告人之间有无事先分工、犯意联络，以进一步区分主从犯；如果被告人翻供，讯问难度进一步加大，需要了解翻供的理由是否合理，是否有必要单独启动非法证据排除程序。

 

　　法庭辩论要点。法庭辩论对于控方而言，具有两方面的任务，即立论和驳斥。立论主要是在举证质证的基础上，提出指控罪名。通过法律大前提、事实小前提和得出结论的逻辑思路，论证控方指控的合法性，进而揭露犯罪、证实犯罪和打击犯罪。驳斥往往出现在答辩阶段。在辩护人通过第一轮辩护意见后，控方总结本方论据的立论基点，进而强化本方论证基础，对辩护方的攻击点进行补强并指出其论点不可采，最终固化控方意见。为了强调庭审的社会效果和教育意义，控方还应针对被告人的个人情况、犯罪成因等因素进行法庭教育。

 

　　（作者单位：江苏省淮安市人民检察院）