孙风娟

 

 

顾雏军案是备受社会各界关注的涉民营企业人员犯罪案件，如何正确适用法律是该案再审的焦点问题之一。该案共涉及三宗罪，即虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪，挪用资金罪，其中，第二宗罪是涉及股市的犯罪，因而最引人注目。记者就该罪相关问题采访了国际刑法学协会中国分会名誉主席、中国刑法学研究会名誉会长高铭暄教授。

 

　　记者：高教授，您好！违规披露、不披露重要信息罪在司法实践中并不多见，请您先给大家介绍一下这个罪好吗？

 

　　高铭暄：这个罪在立法上经历了一个不断发展变化的过程。1979年我国刑法典颁布之时，正值改革开放初期，社会主义市场经济尚未建立，对破坏社会主义市场经济秩序的一些犯罪包括本案涉及的这个罪没有也不可能作出规定。1995年2月28日，全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其中第4条将公司向股东和社会公众提供虚假财会报告的行为明确规定为犯罪。1997年修订刑法典时吸收上述规定，并加以修改补充，形成刑法第161条，最高人民法院、最高人民检察院将该罪罪名确定为提供虚假财会报告罪。根据该条规定，提供虚假财会报告罪，是指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为，本罪系结果犯，要求必须出现“严重损害股东或者其他人利益”的危害后果，才构成犯罪。2006年6月29日，全国人大常委会通过《刑法修正案（六）》，对刑法第161条进行了修改，“两高”也将罪名相应地调整为违规披露、不披露重要信息罪。根据该条的新规定，违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。很显然，此次修改加大了对该行为的打击力度，体现了从严的精神。根据刑法第12条规定的“从旧兼从轻”原则，对顾雏军等人行为的评价，应当适用修改前的刑法第161条。

 

　　记者：为什么说科龙电器实施了提供虚假财会报告的行为？

 

　　高铭暄：与原审一样，再审中，司法机关认定，为摘掉“ST”帽子，科龙电器在2002年至2004年通过开单开票压货销售等方式，夸大经营业绩，虚增当年利润，并列入年度财会报告，也就是说，科龙电器提供的2002年至2004年度财会报告含有虚假成分。之所以这么认定，主要依据，一是科龙电器实施了压货销售行为，科龙电器甚至为此在合肥和武汉成立了两家公司，其虚假销售的主观故意是比较明显的；二是科龙电器将压货销售收入列入了公司的年度财会报告，惩治上市公司提供内容虚假的财会报告行为是我国刑法增设本罪的初衷，财会报告内容虚假是该行为社会危害性的关键所在；三是科龙电器提供了虚假的财会报告，财务会计报告是衡量一个公司经营状况的最基础最重要的依据，如果股东和社会公众获得的财务会计报告内容不实，实际上是剥夺了股东和社会公众对科龙电器真实财务状况的知情权，很容易导致误判和投资决策错误，应该说，提供虚假财会报告行为的危害后果是显而易见的。

 

　　记者：您怎样看待科龙电器实施的“压货”销售行为？

 

　　高铭暄：司法机关认定科龙电器实施了提供虚假财会报告行为主要就是基于对科龙电器的压货销售行为属于虚假销售的判断。据介绍，在上世纪九十年代，冰箱、空调等家电行业采取的营销模式主要有两种：第一种模式是“生产商预收款”，也就是生产商要求经销商淡季打款，到旺季我不但保证供货，还给你优惠，这样生产企业就会收到很多预付款，实际上相当于流动资金，然后拿这些资金去生产，再把生产出来的产品发给经销商，这种模式当时比较普遍；第二种模式是“生产商压库存”，就是把生产出来的东西压到经销商那里，也就是说，生产商收了经销商的钱，作为今年收入了，也作为今年利润了，但是这个产品实际上没有销售到消费者手中，而是在中间流通领域的库存之中，这些产品也不可能再大规模退还给生产商。

 

　　从科龙电器的“压货”销售情况看，它是开单开票不出库，也就是开出销售出库单、发票，货物并没有实际发出，只是封存在公司自身的仓库里，特别是第二年大部分还作退货冲销，不属于正常合理的营销模式。根据财政部发布的《企业会计准则》和《企业会计制度》等有关规定，这些销售收入具有不确定性，不能在当期确认收入，如果当期确认收入，即使第二年冲销，对本年度来说，这种销售收入也是不真实的。因此，对科龙电器的“压货”销售模式应当认定为一种虚假销售行为，这些虚假销售的利润也都被列入当年的财会报告并公开披露。因此我认为，最高人民检察院的出庭检察员意见和最高人民法院的再审判决书，均认定科龙电器向股东和社会公众提供了虚假的年度财会报告，是符合事实和法律相关规定的。

 

　　记者：既然认定顾雏军等人实施了提供虚假财会报告行为，为什么还不按犯罪处理？

 

　　高铭暄：如前所说，科龙电器提供虚假年度财会报告的行为发生在2002至2004年间，也就是刑法修正案（六）施行之前，案发后刑法修正案（六）虽已施行，但根据刑法第12条的规定，对科龙公司的行为应当适用1997年刑法第161条的规定进行法律评价，即必须造成“严重损害股东或者其他人利益的”危害后果才构成犯罪。关于这一危害后果的具体把握标准，应当适用最高人民检察院、公安部2001年制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和2008年制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》中对被告人有利的规定，即“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上”，或者“致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易”。而顾雏军案的在案证据不足以证明其行为“造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上”，同时科龙公司因涉嫌违反证券法规被中国证监会立案调查的消息披露后，公司股票虽出现明显波动，但未出现被取消上市资格或者交易被迫多次停牌的情形。因此，证明科龙电器提供虚假财会报告的行为造成“严重损害股东或者其他人利益”后果的证据不足，也就不应该追究顾雏军等人的刑事责任。

 

　　记者：您如何评价科龙公司和顾雏军等人的行为？

 

　　高铭暄：在资本市场发展过程中，依法治市极为重要，对于那些严重损害投资者合法权益的违法违规行为，应当依法追究其法律责任。否则，股东和社会公众的知情权和收益权等就难以得到有效保障，甚至会影响到国家金融安全和社会稳定。上市公司所公开披露的信息必须合法、真实、准确、完整，科龙电器提供虚假财会报告的行为，给股民以错误诱导，扰乱了正常的证券管理秩序，虽因在案证据原因导致确切损害后果不能认定，不追究顾雏军等人的刑事责任，并不是说顾雏军等人不需要承担其他法律责任，中国证监会对此行为作出了行政处罚并得到国务院最终裁决维持，这是非常必要的。在这里需要特别强调的是，近年来，司法机关认真贯彻落实党中央、国务院关于加强企业产权保护的要求和习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，依法监督纠正了一批有重要影响的案件，其中有的案件是全部改判无罪的（如张文中案），有的案件是部分改判无罪的（如顾雏军案）。顾雏军案件再审过程中的司法公开程度可以说是空前的，我们看到，最高人民法院和最高人民检察院都高度重视该案办理工作，“两高”各自依法履职，最终得出了高度一致的处理意见，我们法学界对这一处理结论也是普遍认同的。在今年的全国两会上，最高人民检察院检察长张军同志在谈到平等保护各类企业合法权益时明确提出，坚持实事求是，全案错了全案纠正，部分错了部分纠正，既不遮丑护短，也不“一风吹”，对此我是非常赞同的。顾雏军是具有代表性的民营企业家，我认为，本案的处理具有标杆性意义，必将在我国依法治国进程中作为影响性案件载入史册。