作者：金小慧     王升洲　　来源：检察日报

 

 

 

刑法第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。”《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，刑法第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、聘用等管理、经营国有财产。由此，“受委托管理、经营国有财产”的人员被纳入到贪污罪的规制范围，但司法实践中，对“受委托管理、经营国有财产”的具体判断存在分歧，导致判断贪污罪主体时界限模糊，有必要厘清。

 

从法律制定的背景来讲，贪污罪第2款是1997年刑法修订时确立的，1997年刑法修订前的时间段内，正好是国企改制的关键时期。1988年，按照所有权和经营权分离的原则，国务院连续发布全民所有制工业企业法、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》等法律法规，确定了承包、租赁经营的合法性。在当时的背景下，推动国有企业承包、租赁经营制度，主要目的在于落实企业的经营权，在放权让利的同时，实现国有财产保值增值。承包、租赁经营合同签订后，不仅国有资产占有权、使用权转移，经营资质、经营权也随之转移。需要注意的是，国有单位作为发包人和出租方一般会在经营合同中约定企业的经营方向、目标、利润分配等事项，能一定程度上体现国有单位意志。因此，承包、租赁经营合同的签订，并不意味着国有单位对企业的行政管理职能完全消失，合同双方并不是完全平等的主体，正因为这种特性，受托人管理、经营企业的行为才体现出职权的属性。实质上，承包、租赁经营在一定程度上是为国有单位管理、经营，充分发挥承包人、承租人的个体主动性，以实现国有财产物尽其用、保值增值、公私两利。当然，随着改革的推进，国有单位也会通过合同的形式将某一项业务，而不是整个企业经营权交给其他人或者组织，但经营性的特点不会改变。例如，政府出资并委托个体户按照科研要求搞作物种植开发，国企出资委托个人收购粮食等。“受委托管理、经营国有财产”的表述中，管理、经营是并列的表述，性质、意义应当等同，因此，这里的管理应理解为经营性管理，是对资产和人员进行优化组合使之产生效益的管理。

 

实践中，承包的概念比较宽泛，容易造成混淆。民法中的承包，主要是土地经营权承包、建设工程承包。土地承包经营权的使用不是受委托管理国家或者集体土地，而是接近以所有权人的意思对物进行利用。因此，土地承包的概念不在本文讨论范围之内。建设工程承包，本质上属于承揽合同行为，是一种生产过程，不是一种对国有财物的经营或管理活动。关于租赁的形式，有时租赁的对象并不是企业经营权，而是某项财产，单纯给付费用后，在一定期限内使用房屋或某项设备，这种情况下，承租人自然有管理职责，但这种单纯因租赁某项资产产生的管理，是基于租赁合同产生的物的保管义务，这种保管是附随的义务，不是租赁活动本身，也不会产生对国有资产的保值增值功能，而承租人也是完全为了自己的利益进行物的管理，并非为了国有资产。因此，这种对物的租赁并不包含在司法解释的“承包、租赁”含义内。例如，从国有租赁公司租赁汽车用于经营活动，到期不返还的，不能以贪污论处。

 

据此，“受委托管理、经营”行为是受托人基于合同关系，以国有财产的保值增值为目的，在受托范围内对国有财物以利用处分的经济行为，受托管理、经营行为的主动性和裁量性体现其职权属性。以此为标准，应明确两种情形不属于“受委托管理、经营”，一是经手国有财物。二是受委托保管国有财物。受委托对特定物采购、推销业务、提款、托运等活动，也具有管理职责，但属于在运输合同、委托合同等合同履行过程中占有财产，是基于劳务关系而合法占有、管理国有财产，这种所谓的管理，不能发挥财物本身的效用，没有职权属性，只能评价为经手，不属于“受委托管理、经营”活动。而且，对比贪污罪第1款和第2款的法条可以发现，在第1款的条件下，国家工作人员、受委派从事公务的人员以及其他以国家工作人员论的主体，职务行为比较宽泛，包括了主管、管理、经营，还有经手；第2款条件下，只有管理、经营行为是职务行为，经手不包含在内。因此，经手不属于“受委托管理、经营”。例如，国有企业委托车队运输司机将国企的货物运输到某地，司机中途将货物盗卖，构成侵占罪，而非贪污罪。以合同的方式约定单纯的保管，不具有职权属性，也不能评价为“受委托管理、经营”。因为，在贪污罪第2款中，管理的含义缩小特定化了。同样是保管行为，第1款的情况下，如果具有国家工作人员身份，保管是一种上下级的委托关系，具有职权属性；在第2款情况下，没有身份，基于平等的民事合同关系成立的单纯保管，没有对物加以利用，不具有职权属性。受委托经手、代为保管的行为，并不同于受委托管理、经营，这两种情形并未被刑法所纳入，因而不能随意扩大“管理”的范围，将其类推解释为受委托管理、经营。有观点认为，贪污罪中，不论是第1款还是第2款，管理的含义应该保持一致，所以，第2款中的管理可以包含保管的含义。但笔者认为,不宜作此理解，因为如此一来，司法解释就不必再另外规定“受委托管理、经营”的含义了，既然有更具体的规定，则应适用更具体的规定。

 

（作者单位：天津市人民检察院第二分院）