《刑法修正案（十一）》（草案）中侵犯商业秘密罪条款解读

 

 

作者：张焱

 

近日，第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称“草案”）进行了审议。

 

草案关于知识产权犯罪的修改只涉及第二百一十九条，即侵犯商业秘密罪。本条修改是基于２０２０年１月１５日中美两国政府签署的《中美第一阶段经济贸易协议》（简称《中美协议》），将《中美协议》１．４－１．８条中，有关商业秘密的刑事刑法执法条款引入我国的刑法条款。

 

我国现行刑法第二百一十九条规定：

 

有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

 

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

 

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

 

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

 

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

 

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

 

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

 

草案的对应条文为：

 

“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

 

（一）以盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

 

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

 

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

 

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

 

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

 

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

 

可以看出，草案对于本条规定的修改一共有四处。以下分别论述。

 

一、构成要件的修改

 

本条第一处修改也是最重要的修改是，是将商业秘密犯罪的要件，从之前以给商业秘密权利人造成重大损失为前提，修改为更为宽泛的“情节严重”，并且将量刑幅度与情节严重相联系，而不再以造成严重后果的程度为条件。本条修改应该是作为中美协议内容进行的必要修改。

 

中美协议第１．７条规定：

 

一、双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

 

二、中国：（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛；以及（二）作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

 

基于前述规定，草案案对二百一十九条的上述修改，表明我国采取中美协议第１．４条第二款的过渡措施，以“严重后果”取代“重大损失”作为犯罪要件，放宽构成侵犯商业秘密罪的构成条件。因为严重后果包含重大损失，但是还存在其他情形。当然，情节严重的具体情形，仍需要对于“情节严重“进一步解释。

 

考虑到我国以往的司法实践，此处的“情节严重”的具体内容，要通过最高人民法院和最高人民检察院联合发布的司法解释具体规定。

 

现行有效的相关司法解释是２００４年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称２００４年《解释》），该解释第七条规定：

 

实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

２００４年《解释》对于刑法第二百一十九的解释仍基于“重大损失“，因此势必要进行相应修改。

 

最近，最高人民法院、最高人民检察院发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下称“《解释三》征求意见稿”）的征求意见稿，其中第９条是关于第二百一十九条的解释，但该条仍然是对“重大损失”的解释：

 

实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

 

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的；

 

（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；

 

（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

 

（四）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

 

《解释三》征求意见稿的上述条文，是承继《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（２０１０）第７３条的规定，但是与草案出现了明显不衔接的地方。如果草案最终保持现状通过，则《解释三》征求意见稿第９条必然进行修改，需要针对“情节严重”具体规定。

 

对《解释三》征求意见稿第９条的修改，最有可能是对该条的实质内容维持不变，即仅将“重大损失“替换成”情节严重“，但维持其下列的四种情形不变，同时通过《解释三》征求意见稿的其他条文的规定增加可以被认定为权利人的损失和违法所得的内容，从而显著降低启动刑事执法的门槛。比如通过第６条，详细规定权利人损失与违法所得计算标准，并引入合理许可使用费，使得犯罪金额计算更加清晰明确；以及通过第８条，将”商业秘密的权利人为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统安全等保密措施所支出的必要补救费用“纳入权利人的损失范围。

 

二、犯罪行为种类的修改

 

本条修改的第二、三处修改了侵犯商业秘密的犯罪行为的规定。

 

其中，第二处修改将“使用电子入侵手段获取商业秘密”纳入构成侵犯商业秘密的犯罪行为。本条是基于《中美协议》第１．８条之规定加入的，该条规定如下：

 

中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。

 

本条修改的第三处，是将“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”行为之构成要件，从原来的“违反约定”，修改成为“违反保密义务”，这实际减轻了权利人的举证责任，因为根据原条款，商业秘密权利人必须证明其与行为人之间存在协议；而根据新条款，商业秘密权利人只需证明行为人有保密义务即可。而该处修改则是基于《中美协定》第１．４条之规定：

 

中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。

 

三、商业秘密定义的修改

 

本条第四处的修改，则是对商业秘密的定义的修改，即从原来的“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，修改成为“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息“。

 

刑法对于商业秘密的定义限定较窄，而《反不正当竞争法》在２０１７年已经对该定义进行修改，本次草案实际是统一了刑法与反不正当竞争法的定义表述。

 

四、结语

 

草案尽管仍处于审议阶段，但其内容应该不会做显著的改动。特别是对于第二百一十九条商业秘密犯罪的内容，与中美协议的内容关联紧密，进一步的改动的可能和空间都不会很大。一旦刑法修正案通过，与之相对应的司法解释生效后，我国对于商业秘密的刑事保护将形成比较全面的体系，保护力度会极大加强，但案件的复杂程度也会随之增加。