桂林

 

 

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）的相关规定，网上开设赌场主要包括建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博等四种情形。但《意见》并没有对赌博的数额、参赌人数等构罪情节予以明确，从而造成实务中法律适用意见不一。有观点认为，当前我国重点打击网络诈骗和网络赌博犯罪，由于网络赌博案件很难查清组织架构和赌资金额，入罪标准如果有明确的参赌人员、金额等限制，则不利于打击犯罪。也有观点认为，如果将符合《意见》的四种情形统一入罪，则存在适用过宽的可能。笔者认为，对于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的，应当明确构罪标准。

 

　　首先，刑法的谦抑性原则决定其调整范围不宜过宽。谦抑性原则为刑法的补充性（最后手段性）、片断性（不完整性）和宽容性（容忍性）原则。根据刑法谦抑性的要求，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法介入保护。在刑事立法过程中，刑法谦抑性体现为对犯罪圈的合理控制。如果将建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、参与赌博网站分红等行为均归入刑法调整，而不对组织赌博的人数、分红获利数额等情节予以限制，存在刑法调整范围过宽的可能，与刑法的谦抑性要求不符。

 

　　其次，过于强调对社会安全的防卫则有刑法适用泛化之虞。风险刑法理论注重对危害社会的犯罪行为进行提前预防与控制，然而不可否认的是，这种事前的预防极有可能危害公民个人的人身自由，正如德国刑法学家黑尔扎克所言“这极易从‘风险刑法’转变为‘刑法危险’，进而产生刑法适用的泛化现象”。认为网络赌博的入罪标准如果有明确的参赌人员、金额等限制，则不利于打击，支撑该观点的基础无疑是社会安全防卫思想和风险刑法理论。然而，过于强调对社会安全进行防卫无疑存在陷入刑法适用泛化的危险。

 

　　最后，利用互联网、移动通讯终端等开设赌场的入罪标准可参照赌博罪在后续的司法解释中予以细化。在论述明确网络赌博犯罪入罪标准的必要性之后，需要进一步探讨应当确立什么样的入罪标准。从刑法第303条关于赌博罪与开设赌场罪的规制来看，两者的基本刑均为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。不难得知，立法者对赌博罪与开设赌场罪刑法评价的罪刑情节具有相当性。因此，在明确网络开设赌场罪的入罪标准时，参照赌博罪的相关罪刑情节规定具有一定程度的合理性。基于此，笔者认为，利用互联网等手段开设赌场的入罪标准应参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“聚众赌博”的相关规定，具体而言，建立赌博网站并接受投注的和为赌博网站担任代理并接受赌注的，要求参赌人数达到3人以上，赌资数额累计达到5万元以上或者参赌人数累计达到20人以上；参与赌博网站利润分成的要求抽头渔利数额累计达到5000元以上；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，要求组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上或者参赌人数累计达到20人以上或者抽头渔利数额累计达到5000元以上。

 

　　综上所论，明确利用互联网、移动通讯终端等手段开设赌博的构罪标准，既是刑法谦抑性原则的必然要求，也是防止刑法适用泛化的应有之义。在明确网络开设赌场罪的具体入罪标准时可参照赌博罪中有关罪刑情节的相关立法。

 

　　（作者单位：安徽省宿松县人民检察院）