1、新设的开设赌场罪法条上并无“以营利为目的”要求,而赌博罪设定了“以营利为目的”。实践中对此也有所争议,很多人认为开设赌场罪也应当以营利为目的,但笔者认为,开设赌场罪打击的是场地优势形成后所带来的社会危害性,所以不需要以营利为目的。比如,为提高人气带动其他色情消费等,而开设赌场的行为,应当以开设赌场罪和其他罪并罚。
2、行为类型不同。开设赌场罪的行为类型是开设赌场(硬件)+经营管理(软件)的行为。开设赌场罪中开设赌场(硬件)的要求,通常需要有一定的赌场轮廓,表现在:寻求开设赌场的有利地点(可以固定场所也可以不固定场所、也可以在条件简陋的野外等地方)、有一定的资金搭建赌场的形成(网络赌博中为设立办公场所等)、经营管理有一定的组织性,体现经营者对赌场的管理模式。开设赌场一般有自己的一套机构,有专门的赌场服务人员,接送赌徒(网络赌博中有各级代理)、为赌场望风甚至提供食宿,他们在经营者的管理之下分工明确,职责分明,按劳取酬,赌博方式也较为固定,一般提供赌具和赌博资金。而赌博罪中的聚众赌博由赌头临时召集,赌博结束后则各自解散,赌头不存在对赌博场所及服务人员的管理,组织比较松散。通常,赌博罪的当事人各自都可以“坐庄”,一般赌博的方式由参赌人员决定,可以用各种不同的方式进行赌博,全部人员包括赌主会参与到赌博中去。
3、主观预期不一样。开设赌场罪,主观上是想持续经营一段时间,并非每天要进行,但一定会频繁发生。在刑法上应当对整段时间内的开设、聚赌行为作为一个整体进行评价,规定为一罪。而聚众赌博的赌博罪则是出于一个组织他人赌博的故意,实施了聚众赌博这一次性的单一行为(构成连续犯的除外),行为人主观上没有预设建立某种营业并持续经营的犯罪故意,客观上聚众赌博行为本身是一次性完成,在刑法上是属于单行为犯。
4、案例简述:比如,某人专门在公交车上吸引乘客聚赌、某人在马路边等设简易摊位聚赌,都应当认定为赌博罪。又比如某人组织赌客利用棋牌室,在棋牌室内聚赌,一般情况下不能认为赌场的轮廓具备了就当然的认定为开设赌场罪,实践中对场子的把控、管理应当认为掌握在棋牌室经营者手上,除非有证据证实和棋牌室经营者达成了共谋合伙经营,否则一般情况下多表现为临时的聚赌性质,应当认定为赌博罪。
三、二罪的联系。根据构罪标准,开设赌场罪和聚众赌博型赌博罪有都符合的情况,二罪是何种关系,应当认定为何罪,在理论上多种意见,有些认为是特殊和一般关系,有些认为开设赌场罪中不以营利为目的情况是对赌博罪的补充,有些认为想象竞合,还有认为开设赌场罪吸收了聚众赌博。而在实践中,二种情况都构成时都无一例外的选择了开设赌场罪认定,可见在实践中认定比较统一,笔者倾向于吸收关系,由于开设赌场罪是一个规模性、系统性的行为,包括了各种复杂的行为,因此,聚众赌博吸收到开设赌场罪中,作为开设赌场罪的评价情节之一较为适合。