“私服”的犯罪认定与证据剖析

 

作者：童益群

 

一、“私服”犯罪认定的难点

 

2003年12月23日新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中指出：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。为此，2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，对“私服”行为进一步规定为侵犯著作权罪，为更好地查处该类犯罪案件提供了可操作性的指导性意见。但刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”很好认定，可其中的“复制发行”及数额的认定既是“私服”犯罪认定的关键点也是难点。(上海辩护律师网   尹海山 律师编辑）

 

(一)“私服”的“复制发行”行为属性的认定

 

1、“私服”的复制行为的刑法认定

 

根据刑法第二百一十七条的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚。对于计算机软件的著作权，刑法只保护其中的复制发行权。实践中，私服者有三种方式获得私服版本，一是窃取“官服”游戏版本的核心技源代码后进行修改，并架设服务器运营私服游戏的行为，毫无疑问，这是一种复制行为。二是“私服”者从网上购得他人已经修改过的私服游戏版本，并架设服务器运营私服版本，对于此种购买复制件的行为能否被认定为“复制”行为。笔者认为，因为只是单纯的购买行为而没有积极的复制与修改行为，难以被认定为“复制”行为，但《意见》第十二条指出，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，且《著作权法》第九条也规定了信息网络传播权。因此，购买方实质是通过信息网络传播私服游戏而可被认定为侵犯信息网络传播权，从而侵犯了他人的著作权。三是如果“私服”者购买源代码后对游戏版本数据进行一定的修改，如果司法鉴定结论显示相似性达到80%以上，则证实私服者只是对某些细节进行了增补、删节，但大部分的游戏功能没有变，则可得出“私服”版本与“官服”版本存在“实质性”相似结论，即可认定“复制”行为。

 

2、“私服”的“发行”行为的刑法认定

 

根据我国著作权法第九条的规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，但是对于将信息数字化的网络，其发行也是借助数字的形式，通过光缆连接到计算机信息系统上还原成作品，因为光缆连接的计算机信息系统有多台，故作品可以同时在多个载体上被还原，此种发行方式摆脱了传统意义上的如书籍、录音录像制品等有形载体的发行，使得作品内容的传播更加快捷与方便。因此，对于网络“私服”犯罪中的“发行”，我们不能仅仅将注意力停留在作品的有形载体上，更需认识到以信息数字化方式转移他人享有著作权的作品的行为，也应当属于著作权中的“发行”行为，因为网上传播的结果并非作品有形载体物理空间的变更，而是在新的有形载体上产生了作品复制件，导致复制件数量的绝对增加。如上所述，对于计算机软件，刑法只保护其中的复制发行权。司法实践中，以专门的司法鉴定结论来认定“复制”行为，但由于网络犯罪的隐蔽性与取证难度，实践中存在很多因服务器没有而无法作鉴定的情形，此种情形下难以认定“复制”行为，此时就必须考虑到私服者的行为是否系刑法规定的“发行”行为。众所周知，架设私服，必然要下载网游的客户端或者提供客户端，上传私服游戏程序，利用私服广告发布站进行链接，供网络玩家点击、下载、游玩。虽然客户端程序只包含了玩家所需的基本数据，网络游戏的核心数据主要集中在服务器端程序，但游戏玩家通过连线就能共用服务器端程序，通过下载客户端程序，使客户端程序中的数据在多人共用的服务器上被分享，玩家的多次下载就形成了玩家的互动，也就实现了网络游戏的价值。因此，客户端程序是玩家玩网络游戏的必要程序，“私服”者发行网络游戏客户端，并上传私服游戏程序供网络玩家下载游玩的行为应当被认定为刑法第二百一十七条中的“发行”行为。

 

(二)“私服”犯罪数额的认定

 

刑法第二百一十七条规定“违法所得数额较大”或“有其他严重情节”是构罪 必要要件，违法所得数额在3万元以上或者非法经营数额在5万元以上的，即可构成侵犯著作权罪。因为网络犯罪具有智能性、隐蔽性、复杂性，使得司法实践中，侦查机关无法对“私服”者租赁或购买的服务器都扣押作鉴定，或者侦查机关因为技术原因无法及时对“私服”者收取网络游戏玩家充值款的平台数据予以提取与恢复，即便提取与恢复了部分数据，但因为“私服”者就其租赁服务器的数量、支付过滤费、购买登陆器、域名、广告费等犯罪成本难以详细证实，使得违法所得数额难以准确认定。如被告人杨某某等人侵犯著作权案中，杨某某等人供述租赁了十多台服务器用于经营私服游戏，使用的版本都是同一个私服版本，但侦查机关只扣押了三台服务器作鉴定，且收取玩家充值款的平台数据，侦查机关在一开始移送审查起诉时未提取任何数据，后经两次退补后才恢复与提取了部分数据，本案争议的焦点是充值平台上的金额系十多台服务器的经营额，但作鉴定的只有三台，即平台上的数额是否均系侵犯著作权的数额。笔者认为本案现有证据可以认定玩家充值到杨某某等人的账户上购买元宝玩的游戏都侵犯了他人的著作权，理由如下：首先，鉴定是对服务器使用的游戏版本作鉴定，本案，各被告人均供述称自始至终只使用过一个私服版本，版本的名字很多，因为私服版本的名字可以随时变化，以前租赁的服务器没有使用就无法扣押，而侦查机关只对扣押的3台服务器作鉴定，经鉴定后均与“官服”游戏的一个版本游戏服务器端程序的文件目录结构的相似度一样，因此可以得出三个服务器使用的都是一个私服版本，再结合被告人称其自始至终只使用过一个私服版本的供述可以得出其以前的租赁的因后来没有使用而使得侦查机关无法扣押的服务器的版本也侵犯了他人的著作权;其次，在对应侦查机关被告人未来得及删除的充值平台上的数据中的玩家充值的游戏区发现有其供述中的私服版本的名字，其他游戏区因为域名没有使用或是合区了就无法通过远程勘验一一对应起来，也无法对应起来，因为私服经营者每天都开区、合区，游戏区的名字每天都在变化;最后，本案系网络犯罪，客观上无法对每个游戏玩家取证，因客观原因也无法逐一收集私服经营者租赁的每个服务器的数据进行鉴定，就算对租凭的服务器作了鉴定后也无法从充值平台中的玩家充值的游戏区与被鉴定的服务器的IP地址与私服版本联系起来，但依据2014年5月4日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第20项规定：对针对或组织、教唆、帮助不特定多数人实施网络犯罪案件，确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据的，可以根据记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关犯罪事实作出决定，故可推断出玩家在充值平台上的充值款所玩的私服游戏都侵犯了他人的著作权。因此，笔者认为，在难以认定违法所得数额时，可以从充值平台上的数额来认定非法经营数额，进而来认定是否构成犯罪。而法院在判处罚金时，必须从私服者的违法所得数额来认定罚金数额，如果犯罪成本难以准确认定，故只能依据被告人的供述，在结合其将获利购买的物品的价值，从有利于被告人的原则予以认定。

 

二、“私服”类犯罪案件的证据体系剖析

 

根据刑法第二百一十七条规定，侦查机关在查办“私服”类犯罪案件时应重点收集私服者的“未经著作权人许可”、“以营利为目的”、“复制发行”及“违法所得数额或非法经营数额”这四个犯罪构成要件的证据。但除了“未经著作权人许可”很好取证外，其他三方面因该类犯罪均系网络犯罪，故对侦查人员对电子证据取证提出了更高的要求。如上述的杨某某等人侵犯著作权案，杨某某等人通过租赁服务器，在未经A公司的许可下在互联网上下载或购买仿制A公司的游戏程序，非法架设游戏服务器，并在各“私服”广告发布站上发布游戏广告吸引玩家，并自创C充值平台，供玩家通过网上银行转账、移动短信支付、游戏点卡充值等方式充值元宝，充值平台再发送相应等值虚拟货币给玩家玩私服游戏。首先证实杨某某等人“未经著作权人许可”侦查人员需提供委托授权书、计算机软件著作权登记证书，证实A公司享有对游戏的著作权，且未授权给杨某某等人;其次要证实杨某某等人“以营利为目的”侦查人员需取以下证据：一是杨某某等人的银行卡与财付通等电子交易记录;二是需要提取杨某某等人之间的QQ或微信聊天记录;三是需要提取杨某某等人电脑中与他人的工资、获利、支付各种犯罪成本等结算信息;四是需将提取充值平台的数据送交专门的司法鉴定所对获利金额予以鉴定。再次，证实“复制发行”侦查人员需提供以下证据：一是为证明杨某某等人私自架设服务器需扣押被告人租赁或者购买的服务器;二是为证明杨某某等人复制“官服”游戏版本需提取被告人的私服网站域名、购买的私服版本游戏界面、充值链接及私服广告信息等界面并予以截屏;三是通过提取的杨某某等人的私服网站域名进行远程勘验并予以刻盘;四是将扣押的服务器作司法鉴定，并将鉴定结论告知当事人。此外，证实“违法所得数额或非法经营额”侦查人员需提供玩家充值平台的充值数据，并制作侦查实验笔录。最后，证实侦查人员电子取证程序合法的证据主要有调取证据通知书、搜查笔录及扣押物品、文件清单、电子证物检查工作记录、远程勘验工作记录等相关材料。

 

【作者简介】

 

童益群，湖南省冷水江市人民检察院公诉科干警。

 

【参考文献】

 

{1}王婧：“私服”的犯罪认定及其查处[J].《江苏警官学院学报》2013年第2期。

 

{2}王迁：论著作权法中“发行”行为的界定--兼评“全球首守BT刑事犯罪案”[J].华东政法学院学报，2006年第3期。