私设网络服务器刑事责任构成何种罪?：网络与知识产权刑事司法保护的实务问题
苏敏华（上海市高级人民法院法官）
在审判实践中，有观点认为，因为刑法并未明文规定要打击“私服”行为，根据罪刑法定原则，法无
明文规定不为罪，“私服”行为不够成犯罪，宜作行政处罚处理。还有观点则认为构成犯罪，但在具体罪
名的认定上，又有不同意见。
第一种：根据国家有关规定，“私服”属于非法互联网出版活动，可以认定为非法经营罪。
第二种：“私服”应当认定为侵犯著作权罪。
第三种：“私服”应当认定为销售侵权复制品罪。
“私服”构成非法经营罪还是侵犯知识产权犯罪？新闻出版总署、信息产业部、国家工商总局、国家
版权局、全国扫黄打非工作领导小组办公室2003年12月23日发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项
治理的通知》规定，“私服”、“外挂”违法行为属于非法 互联网出版活动，应予以严厉打击。据此，
有观点认为应按照最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“
非法出版物解释”）第11条之规定，将“私服”认定为非法经营罪。
《非法出版物解释》第11条所规定的“非法出版物”的原意是要打击除第1条和第10条列举的行为之
外的，那些非法经营内容上有问题的非法出版物的行为。“私服”游戏内容本身并无问题，其违法性主要
在于未经游戏著作权人许可，同时也违反了游戏市场的监管秩序。但是，解释某一类行为是否属于刑法第
225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，应当采取严格、限制解释的立场。根据同类
解释规则，对于并列规定的第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当相应理解为是指
非法经营关系国计民生的其他重要物品或业务，并非所有未经行政许可、违规从事经营活动、非法获利数
额巨大的行为否则，将不当扩大非法经营罪的治罪范围。“私服”仅仅涉及游戏程序，内容本身并不违法
，显然不属于关系国计民生的物品范畴，根据同类解释的原理，不应将“私服”解释为非法经营罪“兜底
”条款所规制的范围，不应认定为非法经营罪。
(上海辩护律师网 尹海山 律师编辑）
“私服”运营商通过非法途径获得网络游戏软件的服务器安装程序或其源程序，不作修改或基本不作
修改，私自架设网络游戏服务器并通过网络发布，获取巨额利益，无疑侵犯了网络游戏软件开发商的著作
权，也侵犯了游戏运营商的独占使用权，其本质上属于侵犯知识产权的行为。
“私服”行为属于侵犯知识产权犯罪，但具体罪名选择上，不是侵犯著作权罪，而应当是销售侵权复
制品罪。侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的区别在于：首先，犯罪主体方面不同。侵犯著作权罪的出售
或销售主体必须是复制行为人本人，而销售侵权复制品罪的主体只能是复制发行主体以外的人。第二，侵
犯著作权罪为上游犯罪，处于源头地位，危害性较大，而销售侵权复制品罪为下游犯罪，由侵犯著作权罪
派生而来，其危害性相对较小。第三，两罪的客观行为表现不同。刑法第217条规定“发行”应当包括销
售、出租、网络传播等等。
行为人从他人处购得盗版软件后加价销售的，为一般的销售盗版软件行为，应当认定为销售侵权复制
品罪，但从行为特征分析，“私服”与一般销售盗版软件并不相同，这是由网络游戏本身的特点决定的。
网络游戏中，游戏运营商必须为游戏源程序架设网络服务器，吸引众多玩家同时玩游戏才能达到网络游戏
预期的效果，游戏运营商并非通过复制并销售网络游戏源程序赢利，而是通过吸引玩家购买玩游戏所需的
“点卡”来获利。“私服”行为人违法取得游戏源程序后并非加价倒买赢利，而是非法架设服务器，通过
网络向公众发布，属于源头行为，其危害性无异于其他复制发行他人享有著作权产品的行为。因此，将“
私服”理解为“复制发行”，而非单独的“销售”行为，并以侵犯著作权罪定罪量刑是恰当的。
办理网络犯罪案件中的法律思考
黄晟（深圳市公安局网络警察支队）
2002年，深圳市公安局公共信息网络监察分局正式成立，去年12月改为深圳市公安局网络警察支队。
我们整个队伍的平均年龄是28.5岁，大学本科以上学历占整个支队人数的96％。1986年，深圳发生全国第
一起利用计算机犯罪的案件，1994年深圳破获全国第一宗网络犯罪案件。2006年以来，我们支队一共办理
涉网案件903宗，今年头三个月，已经比去年同期有上升50％。
我想通过典型案例来分析如何处理“私服”、“外挂”及虚拟财产类案件。
“私服”、“外挂”类案件。2005年，我们曾经办了一起腾讯QQ幻想游戏“外挂”案件。深圳市南山
检察院以涉嫌侵犯著作权罪对张某等人做出起诉，而南山法院最后以非法经营罪作出判决。该案件中最先
是涉嫌侵犯著作权罪起诉，最终是以非法经营罪判决，在执法的过程中，我们发现很多“外挂”只是部分
破解或者复制网络核心源代码之后做编程设计，与非授权“私服”的范围存在法条竟合的问题，但是这两
个罪的构成要件毕竟有所不同，公安机关在办理案件的过程中取证的方向和内容也有所不同。假设如果以
侵犯著作权罪办理，我们需要对源代码的电子数据进行取证和鉴定。针对这个类型的案件，我们有一些想
法：从加强网络游戏等知识产权的刑法保护角度来说，对经营为目的，复制、破解网络游戏的行为，应当
以侵犯著作权罪进行处罚。
我认为，在这个过程中，是否应当对“私服外挂”的复制行为做出详细的司法解释？比方说什么是核
心数据？核心数据的定义是什么？比方说复制的量，部分复制的量应当是多少？对于核心数据，是否可以
理解为假设原程序缺失这些数据，原程序无法使用，这些使用就是核心数据？
虚拟财产类的案件。如“522”特大盗窃QQ团伙的案件，犯罪团队一共分为两大团伙，第一是处在辽
宁的团伙，另外是处在吉林的团伙，他们通过互联网勾结起来，辽宁团伙实施的第一步犯罪行动是入侵网
站，他们一共入侵了7000多个商业网站和200多个政府网站，然后植入木马，有用户访问，只要登录，他
们的密码就会发到指定的地方。辽宁团伙定时在服务器上收取所获得的帐号和密码，并且交给吉林团伙出
售。
对此，执法机关很难使用侵财类的法律条文，如利用黑客技术入侵网站放置木马盗窃的行为，是破坏
计算机信息系统罪还是盗窃罪？全国第一宗QQ案件盗窃罪，当时是以盗窃罪开展调查办理的，最后是以侵
犯通信自由罪判处的。
我认为，虚拟财产的所有权应该属于游戏的运营商，游戏的用户是通过和游戏运营商定立的合同所使
用的。对虚拟财产的侵犯实际是对用户债权的侵犯，应当纳入刑法第72条。
最后，我建议增设单位网络犯罪。因为通过实践我们发现，出于商业恶意竞争的目的，故意构成其他
单位计算机系统的行为逐步增多，根据现有的法律条文，无法对单位作出刑事处罚。
律师忽悠当事人的七种套路 
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