浅论“斡旋受贿”中国家工作人员如何界定  

 

 

 

斡旋受贿是受贿行为中一种较为特殊的行为方式，规定在我国刑法的第388条中。其犯罪主体须为国家工作人员，而刑法第385条又规定了普通受贿，从表述上来看，这两个条款在主体规定上并无区别，但是实践中却出现了一些特殊情况，如退居二线待岗国家工作人员斡旋受贿是否可以认定为受贿罪的问题，其具有国家工作人员的身份但却因退居二线丧失了实质职权。我院就曾办理这样一起案件：刘某在单位内部退居二线待岗，待岗期间，在其明知请托人欲倒卖进口燃油指标的情况下，仍沟通现任官员，为请托人谋取利益进行活动，事成之后刘某收受请托人好处费人民币50万元。 

　　对于刘某是否构成第388条的斡旋受贿存在激烈的争论，一种意见认为，刘某接受请托时已无职权，待岗状态使其不能影响其他国家工作人员的职务行为，应属于“人情”范畴。另一种意见认为，刘某国家工作人员的身份并未因待岗发生改变，作为一个尚未退休的官员，必然存在基于职权或者地位产生的影响，因此其构成刑法388条规定的斡旋受贿罪。

 

　　本案的焦点在于：第一，如何认定国家工作人员；第二，斡旋受贿中国家工作人员的认定是否存在例外；第三，刑法修正案七（以下简称“修七”）的出台对于本案的指导意义。笔者拟从三个方面来论述上述问题。

 

　　一、国家工作人员的认定标准

 

　　关于国家工作人员的认定标准，实践中存在着实质说（即公务说）和形式说（即身份说）的分歧。实质说认为，国家工作人员的实质是从事公务，所以具有履行公务的职责是认定的根本所在；形式说则认为，具有国家工作人员的身份，即具有公务员的编制，是认定的标准。笔者将涉及认定国家工作人员身份的受贿案件分为三类，一类是“全有型”，即国家工作人员身份和职权兼备；一类是“全无型”，即身份和职权皆无，如离退休国家工作人员；一类是“一有一无型”，又可分为两种，一种是具有身份而无职权，典型的如“退居二线待岗人员”，一种是无身份有职权，典型的如村基层组织工作人员协助履行行政职能的情况。在前两类中，由于可以适用“由身份推断职权”的一般规则，所以实质说和形式说并不存在争论；在“一有一无型”中，立法和司法解释则更多着墨于无身份有职权这一种，绝大多数关于受贿罪主体的规定都涉及此类人群，但是对有身份无职权的却没有讨论，仅仅涉及类似的离退休国家工作人员，但是离退休与退居二线待岗又有着有无身份的根本区别，所以不能等同。　　   

 

　　如果仔细研读法条和相关解释，可以发现，立法上更加倾向于实质说。具体表现在，现行刑法第93条界定了国家工作人员，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”此处明确了国家工作人员的本质在于“从事公务”。第2款中关于“准国家工作人员”的规定和相关解释也明确了这一点，如第93条第2款将非国家机关的国有单位、国家机关委派至非国家机关的国有单位，乃至法律规定的其他人员，只要依法从事公务，都以国家工作人员论；而2000年全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》和2000年最高人民检察院《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》，分别将村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作（即公务）、镇财政所所长履行政府行政公务活动这两类情形纳入到渎职罪和贪污贿赂罪的管辖之中。

 

　　至此我们可以发现，认定国家工作人员的标准在于其是否从事公务。这一特点明显的体现在一些没有国家工作人员编制的群体上，这部分人在从事其他管理活动时并不是国家工作人员，但如果管理活动涉及公务，则变成了准国家工作人员，适用刑法中的相关条款。基于此，笔者认为在认定是否构成国家工作人员时，应该将是否履行公务作为一项基本原则（当然要考虑例外的存在）。至于在司法实践中法院多采形式说的原因，可能在于取证和认证时的便利，因为如果具有国家工作人员身份（即编制），一般可以推断出其具有履行公务的职权，显而易见，编制存在与否的证明是容易的，但是一名实质上履行公务但是不具有身份的人，要证明其是“准国家工作人员”，如果不是第93条第2款及其他解释的明确列举，而直接适用“其他依照法律从事公务的人员”这一口袋条款，则有解释的随意性之嫌，加之刑罚的严厉性，这些都可能是法院多采用形式说的一些原因。

 

　　而本案的特殊性在于，刘某是一个有身份却无职务的人，是退居二线的待岗人员。有公务员编制的人原本应有行使公务的职权，此为从身份推职权的一般规则。但是作为我国人事制度改革的特殊产物，“退居二线待岗”意味着处于一个不确定的状态，其编制继续保留，因此不等同于退休；但另一方面，由于没有职务，则没有具体职权，姑且称之为形式上的国家工作人员。那么，在认定成立受贿罪时，即便认为其主体身份符合国家工作人员，即采用形式说，在后续的职权认定上也无法避免是否具有实质上的职权这一问题。所以在本案的讨论中，肖中华教授就指出，“待岗人员是不是国家工作人员不能一概而论。必须关注具体案件中行为人待岗是干什么，待岗人员到底有没有职权，这是我们判断案件构成要件的关键因素，……从介绍的案件情况看，行为人在待岗过程中应该没有什么职权，只是通过在单位工作过的便利、认识领导的便利为他人谋取权益，自己从中获得了好处费。这和其他不在这个单位的人员认识相关领导请托办事没有什么区别，工作关系、人情关系在这个案件中体现的明显一些，所以这个案件我倾向于不予认定。”而笔者部分同意肖中华教授的观点，即国家工作人员的认定原则采用实质说，但在斡旋受贿中存在例外。

 

　　二、斡旋受贿中国家工作人员的认定存在例外

 

　　如上所述，即便采取形式说，刘某是否具有实质的职权也是无法回避的，且不得不承认其在待岗时没有实质的职权。但是否认定其不成罪则需要加以考虑：刘某这种退居二线待岗的状态实际存在两种可能，一种是退休，另一种则是另行任命，所以本案既有原有的人情成分，也不能无视长期形成的关系网对新司长的影响，刘某甚至有任命更高职务的可能，这种状态类似外国法中规定了将来成为公务员这一种主体，这种不确定的任职状态对新司长有无影响也应考虑。所以笔者主张，应该通过合理解释现行刑法条款，解决刘某的定罪问题，事实上，由于斡旋受贿不同于普通受贿，其对国家工作人员实质上职权的要求并没有达到普通受贿那么高，这种退居二线待岗人员受贿的情形完全可以通过合理解释刑法达到定罪的目的，如下详述。

 

　　刑法第385条规定了普通受贿，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。刑法第388条规定了斡旋受贿，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论。从对国家工作人员职权的要求上来分析这两个法条。第一，普通受贿要求利用职务上的便利，根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下简称《纪要》）中关于“利用职务上的便利”的认定，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益，应当认定为“利用职务上的便利”。所以，普通受贿对行为人实质职权的要求是很高的，根据上述规定，包括三种情况，一种是直接利用职权，一种是利用直接制约权，另一种是利用间接制约权，这三种都必须要求有实实在在的权力。第二，斡旋受贿与此不同，首先从法条的表述来看：为他人谋取权益实际上是通过其他国家工作人员的职务行为实现的，无需本人职权直接实现，也无需某种隶属或制约的职权来对其他国家工作人员进行控制。国家工作人员可以利用本人职权，也可以利用本人地位，法条在职权和地位之间使用了“或者”，这是一种选择关系而非并列关系，所以即便职权是一种实质上的职权，那也无需职权和地位二者兼备。此外，从司法解释来看，《纪要》中指出，“利用本人职权或地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或地位产生的影响和一定的工作联系。所以我们可以将斡旋受贿中的职权理解为非实质性的职权，即不是具体职权，而是基于国家工作人员的身份而产生的抽象职权；即便将其理解为实质性的职权，那么这种职权也不是必备的，只要具有基于公务员身份而产生的地位，能够对其他国家工作人员产生某种非制约性的影响，就可以认为其满足了构成要件。此外，对于刘某是利用了人情还是职权或地位产生的便利的问题，笔者认为不能将人情作宽泛解释，鉴于斡旋受贿本身就是利用一种非制约性的公务员之间的相互影响，所以除去制约涉及影响其他国家工作人员自由意志选择的情况，其他的相互关系，如面子、以后的工作关系都可以宽泛的认定为是人情，但是这却都是斡旋受贿中规定的情形，所以在此，如果人情有了工作上利害关系的考虑都不能认定为普通的宽泛的人情，而应该仔细考虑其是否满足斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

 

　　综上，笔者认为，斡旋受贿和普通受贿的主体要件在认定时应该有所区别，在同为国家工作人员，即具有行政编制的情况下，因为普通受贿具有职权的要求，所以其所指的国家工作人员应该是上文所述的“全有型”，即身份和职权兼备，或者是一有一无型中不具有身份却具有职权的特殊人群，在此需要以实质说作为认定的标准。而在斡旋受贿中，由于法条中只要求职权和地位居其一，所以其所指的国家工作人员可以包括“一有一无型”，即可以将国家工作人员做形式说的解释，对于仅具有国家工作人员身份，但是基于特殊原因而没有实质职权的情形，如果利用了公务员身份产生的地位进行斡旋，那么也符合斡旋受贿的构成要件。回到本案中，刘某虽然是退居二线待岗，没有了实质职务，但是这只是人事系统的内部规定，不具有法律效力，其仍然保留着国家工作人员的编制，从形式上来讲，其是一名国家工作人员；同时，由于免去职务丧失职权，其已经不可能利用职权形成的便利条件，但是鉴于其原任司长，加之不定岗的不确定状态，其抽象的职权，特别是公务员的地位是确定存在的，而刘某正是利用了这种公务员地位形成的便利条件，借助其他国家工作人员的职务行为帮助请托人实现不正当利益，至于这种公务员地位中是否掺杂有人情的成分，笔者认为若非其原任司长，仅凭单纯友情，恐怕没有足够影响新司长的力量，况且何谓人情，此处不可能是单纯的亲友之情，那么其地位的影响就可以认定。由上述分析，许某的定罪问题，乃至同类的退居二线人员利用地位形成的便利斡旋受贿的定罪，完全可以在现行刑法下得到合理的解释，其公务员身份和地位的认定不存在障碍。

 

 

来源： 株洲市人民检察院    作者： 陈磊